裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第323號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1279號中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16187號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○曾係男女朋友關係，被告前因央求告訴人出借新臺幣（下同）2,000元供其花用，遭告訴人所拒，且多次以電話聯繫告訴人，均未獲得回應，遂心生不滿，於民國（下同）98年5月26日凌晨1時許，酒後仗勢酒意，駕駛自用小客車前往告訴人位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號之住處，適告訴人外出工作尚未返家，被告即在屋外等候，至同日凌晨1時20分許，告訴人與員工 吳孟樺 一同返回住處，被告立即下車上前質問告訴人何以拒接電話，雙方一言不合，被告竟萌生殺人之犯意，取出其平日放置在上開自小客車內之斧頭1把後，先動手毆打告訴人，再將其壓倒在地，並口出：「今天要讓你死」等語，旋持斧頭朝告訴人之頭部砍去，幸經在場之吳孟樺上前制止，致被告所持之斧頭僅劃及告訴人之右大腿部位，衝突過程中告訴人則受有上背部、左足、右大腿等處挫傷之傷害。嗣員警據報到場將被告逮捕，並扣得上開被告所有之斧頭1把。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得做為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，就其大腿受傷之原因，係表示被告乙○○上車要拿斧頭，遭伊與吳孟樺一起擋住其車門，阻止被告下車，在過程中伊右大腿被斧頭割傷，且於警詢中未曾表示被告有說「要將伊砍死」等語，惟嗣後於原審審理中，證人甲○○則改詞陳稱被告乙○○上車拿斧頭朝伊頭、臉部砍過來，伊閃掉斧頭才劃到伊大腿，且表示被告一看到伊就說「要將伊砍死」等語，證人甲○○上開先後之證述內容，已有明顯不符，且具有實質之差異性。經查，依上開證人之警詢筆錄記載觀之，係採取一問一答方式，證人於警詢時之供述，較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，未直接面對被告而陳述，顯未經權衡利害關係，因人情壓力而迴護被告，或因怒火中燒誇大報復被告之機率均較小，其心理狀態較為穩定，較有可能據實陳述，而證人於原審審理時所為之陳述，或已時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或已經權衡輕重利害關係，或因與被告同時在法庭，出於袒護或出於報復等因素，顯然憑信性較低，本院審酌上開各種外部情況，基於發見真實之需求，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，上開供述證據之取得過程復無不法情事（證人於原審審理接受詰問時，均未表示警詢時有遭不法取供之情事），亦與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案犯罪事實存否之證據，尚無不當，是依前開說明，證人甲○○於警詢之證述，顯具有較可信之特別情況，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人甲○○、吳孟樺於偵查中，接受檢察官以證人身分訊問作證前，均經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結（見偵卷第17、23頁），已擔保其證詞之真實性，而上開證人嗣後在原審審理以證人身分接受詰問時，均未曾表示其於偵查中之陳述，有受不法取供或有非出於其等自由意志之陳述情形，綜上所述，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，且上開證人嗣後於原審審理中復有到庭接受詰問，並給予被告及辯護人反對詰問之機會（見原審二卷第35、38、42、44頁），顯已充分保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人甲○○、吳孟樺於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力。
㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據外，下列所引用之供述及非供述傳聞證據部分，檢察官、被告及指定辯護人於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力均未加爭執，且同意作為證據，嗣於本院審理程序，調查上開證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及指定辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明供述證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，非供述證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。次按，刑法第27
7條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。而告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴。又檢察官以殺人未遂罪提起公訴，倘法院認被告無殺人故意，改依刑法第277條第1項之傷害罪論處，因該條項之普通傷害罪，須告訴乃論，如經告訴人於第一審言詞辯論終結前，具狀撤回告訴者，自應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。
四、訊據被告乙○○矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天是伊要還告訴人2000元，所以才去找告訴人，伊沒有打告訴人，也沒有拿斧頭出來，更沒有持斧頭揮砍告訴人，伊被告訴人在內的4、5個人圍毆云云。
五、經查：㈠被告乙○○有到其車上拿斧頭，遭制止並被搶下，告訴人甲
○○之大腿因而遭被告手持之斧頭劃（割）傷，被告又以手毆打告訴人受傷等事實，已據證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：被告拿起斧頭向伊揮砍，伊閃開並跌倒，被告斧頭便順勢砍（劃、割）到伊的腳，診斷證明書中所載伊上背部的傷，是被告用手打的等語（見偵卷第14-15頁）；復於原審審理時詳細證稱：案發前被告一直打電話罵伊，案發當日伊下班與吳孟樺一同回家，發現被告在伊家門口，並用車門擋住巷子讓伊沒辦法過去，伊便下車質問被告為何打一整天的電話，被告回罵，雙方便發生衝突；後來被告回到他的車上，開著門彎腰朝駕駛座下方拿斧頭，伊與吳孟樺見狀便用被告之車門想要擋住被告，但被告還是衝出來，並拿斧頭向伊揮砍。第一刀沒砍到，伊有閃開並跌倒後，被告再砍第二刀並砍到伊大腿，有流一點血，伊也有用腳踢被告，後來被告斧頭被吳孟樺搶走，伊還躺在地上時，被告還繼續徒手毆打伊全身等語（見原審二卷第32-35、37頁），甚為明確，核與在場參與制止及搶下被告手中斧頭之證人吳孟樺於原審審理中證述之內容：案發當日伊在場，有看到被告回車上拿斧頭，也有擋住被告駕駛座的車門不讓被告出來，後來伊和告訴人擋不住，被告就衝出來，並拿斧頭朝告訴人揮砍，告訴人就倒在地上，因為當時很緊張，沒有注意第一刀有沒有砍到，告訴人跌倒後，伊就把被告的斧頭搶過來丟在旁邊等語（見原審二卷第41、43-45頁），悉相符合。另亦核與證人即告訴人之子 翁茂峰 於原審審理之證述：當時伊本來在樓上睡覺，聽到很吵就下樓，沒有看到被告與告訴人爭執的過程，警方抵達現場時有看到吳孟樺從旁邊的花圃拿出斧頭，告訴人有受傷並去驗傷，在現場時也有聽到人講被告有拿斧頭砍告訴人等語（見原審二卷第29-30、32頁），大致相符，告訴人甲○○因遭被告毆打而受有上背部、左足、右大腿等處挫傷之傷害，亦有建佑醫院98年5月26日診斷證明書1份及告訴人腿部傷勢照片2張在卷可稽（見警卷第18、20頁），此外，並有被告自其車內取出遭證人吳孟樺搶下之斧頭
1把扣案可資佐證，綜上所述，參互勾稽引證，足認被告確有因與告訴人發生口角衝突，而自其車內持斧頭朝告訴人揮砍，經告訴人閃躲而僅劃傷其大腿，被告復徒手毆打告訴人，致告訴人受有上揭傷害等行為事實，均堪以認定。
㈡次查，被告於警詢及偵查中已一致坦承：告訴人看見伊就罵
說打電話是在打怎樣，並有3、4名男子毆打伊，伊才在車上持斧頭下車防身；伊見到告訴人後，告訴人就罵說為什麼一直打電話給她，伊反問為何不能打，因為被2名男子毆打，伊才從駕駛座下方拿出斧頭等語（見警卷第6頁、偵卷第
4頁），嗣於原審行準備程序時，始首次翻異前供，否認有持斧頭揮砍告訴人，並辯稱非伊將斧頭拿出來，亦不知係何人拿出斧頭云云（見原審一卷第15-22頁），被告就其有無拿斧頭出來揮砍乙節，先於警詢、偵查中坦承不諱，嗣後始空言翻異否認，已難採信。觀諸上揭告訴人腿部之傷勢照片，顯示告訴人所穿長褲有破裂之情形，且長褲破裂處下方有細條狀傷痕，與一般遭銳利物品劃傷之情形類似；且該破裂處係在大腿內側靠近胯下處，並非屬一般常見因跌倒碰撞致生傷害之膝蓋或腿部外側等處，反與被告手持斧頭向跌倒在地之告訴人揮砍時所可能造成腿部劃傷之角度，較相符合，準此參互引證，足認被告確有持斧頭揮砍，因告訴人閃避跌倒而劃傷其大腿內側無訛。至於建佑醫院98年8月26日建佑院字第09800312號函雖表示：告訴人於98年5月26日到院急診時，並無明顯斧頭之刀痕，而無法判定其傷勢是否係為斧頭造成之傷害等語（見原審一卷第50頁），惟依上揭事證論述分析，告訴人大腿傷勢係細條狀傷痕，而其上所穿長褲有破裂之情狀，受傷部位又係在大腿內側靠近胯下處，較可能係遭斧頭劃傷，而非單純跌倒碰撞之傷，已詳如前述，故上開建佑醫院之函文意見，尚難資為被告無持斧頭揮砍之有利認定。
㈢況依被告所辯伊遭告訴人等多人共同圍毆，則其在遭告訴人
等圍毆情況下，其與告訴人自均係正面相對峙（立），縱被告在被圍毆時加予反抗，亦不可能會碰觸或毆擊至告訴人身後背部之可能；惟依上揭診斷證明書之記載，告訴人所受傷勢包含有上背部之瘀傷，準此以觀，被告辯稱係伊被圍毆，伊並未持斧頭朝告訴人揮砍，亦未在告訴人跌倒時出手毆打告訴人背部云云，所辯與事實不符，洵不足採，綜上各節所述，被告有持斧頭朝告訴人揮砍而劃傷其大腿，又徒手毆打致告訴人受有上開所述之傷害，其有傷害之犯行，堪以認定。
六、公訴意旨雖認被告之行為，係涉犯殺人未遂罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於警詢及偵查中、證人吳孟樺於偵查中之證述；扣押物品目錄表、扣案斧頭1把、建佑醫院診斷證明書、證人甲○○受傷照片2張等為其主要論據。
㈠惟按，刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意
為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例意旨參照）。又按，殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130、1309號判例意旨參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定有無殺人犯意之絕對標準。
㈡本件公訴人雖以被告持斧頭揮砍告訴人人體重要脆弱部位之
頭部，且事發時有口出：「今天要讓妳死」等語，資為認定被告有殺人之犯意。惟告訴人甲○○於警察初詢時，僅供稱被告乙○○上車要拿斧頭，遭伊與吳孟樺一起擋住其車門，阻止被告下車，過程中伊右大腿被斧頭割傷（或稱當時我們擋住其車門時，他揮舞斧頭時割傷伊大腿），並未表示被告有持斧頭「朝伊頭部要害處揮砍」等情，且於警詢中未曾表示被告有說「要將伊砍死」等語（見警卷第8-10頁），惟告訴人嗣後於偵、審中，則改詞證稱被告乙○○上車拿斧頭朝伊頭、臉部砍過來，伊閃掉斧頭才僅劃（割）傷到伊大腿，並表示被告有說「要將伊砍死、要給伊死」等語（見偵卷第13-16頁、原審二卷第32-56頁），所證述內容前後歧異矛盾，且證人吳孟樺亦未證稱被告持斧頭係專門朝告訴人頭、臉部揮砍等語，準據上述，自不得單憑告訴人於偵、審中始翻改警詢供詞，改指訴稱被告持斧頭朝其頭、臉部揮砍及嚇稱要將伊砍死等語，即逕以推認被告確有持斧頭朝告訴人頭、臉部揮砍及嚇稱要將告訴人砍死之事實。再參諸被告與告訴人間，於本案發時仍為男女朋友關係，且平時相處情形，至多僅有言語衝突，被告未曾對告訴人暴力相向等情，此業經證人即告訴人甲○○於原審審理中證述明確（見原審二卷第36、39頁），被告與告訴人間既無深仇大恨，2人又為男女朋友之關係，且被告平時亦無暴力行為之習慣，尚難認被告僅因口角細故即萌生殺害告訴人之犯意至明。
㈢又查，被告經證人吳孟樺奪去手中之斧頭後，並無向證人吳
孟樺搶回斧頭朝告訴人繼續揮砍之動作，而僅係徒手毆打告訴人乙節，亦經證人甲○○於審理中證述甚詳（見原審二卷第39頁），而證人吳孟樺亦於審理中證稱：伊搶到斧頭之後就丟在旁邊，沒有注意被告是否有搶回斧頭的動作等語（見原審二卷第45頁），按案發時告訴人曾跌倒於地上，其進一步閃躲或反擊之能力均已降低，而扣案之斧頭對人體極具危險性，茍被告自始即基於殺人犯意而為，在告訴人處於上揭跌倒無力反抗之情形下，被告自可從證人吳孟樺手中將斧頭搶回，持以繼續攻擊告訴人，以遂行其原有之殺人犯意，惟被告並未如此，而僅係以徒手方式毆打告訴人而已；且本件告訴人所受傷勢並非嚴重，倘被告於行為之初確有殺害告訴人之犯意，縱其無從奪回該斧頭，然以徒手猛力毆打之方式，亦足以使告訴人身體造成更為嚴重之傷害，惟被告並無狠重下手，或專朝告訴人要害處毆打，凡此情狀，益徵被告於行為之初，並無致告訴人於死之殺人犯意，而僅有普通傷害告訴人身體之故意，應堪認定。
㈣綜上所述，被告基於傷害之故意，持斧頭劃傷告訴人之大腿
，並徒手毆打告訴人，使告訴人因而受有傷害，核其所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認被告之行為，係觸犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪名，容有誤會。
七、本件被告所為，既係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪名，而依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，而告訴人甲○○已於原審言詞辯論終結前，明確表示撤回本件告訴（見原審二卷第55頁），揆諸前揭法條及判例意旨，本件自應諭知不受理之判決。
八、原審就本件被告被訴殺人未遂罪嫌，論應改論以普通傷害罪名，並以告訴人已撤回告訴為由，而為公訴不受理之判決，核無違誤；檢察官猶執前詞，主張被告持斧頭揮砍告訴人頭、臉部之要害處，有殺人故意，應論以殺人未遂云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月6日
書記官邱麗莉