裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第424號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1424號中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人代號0000-0000之女子（真實姓名年籍詳卷，以下稱甲○）為朋友關係，民國97年
8月18日14時許，被告以幫忙搬傢俱、看住家風水為由，與告訴人甲○相約在高雄市○○路與福德路口之咖啡廳見面，雙方見面後，被告乙○○先前往附近之飲料店購買青草茶，告訴人甲○則在附近之藥局等候，嗣被告乙○○購買完青草茶後，再與告訴人甲○一同返回甲○之住處（地址詳卷）。
詎被告竟趁告訴人甲○不注意之際，在其幫告訴人甲○購買之青草茶飲料杯內加入第三級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam），並將吸管插入飲料杯後，交予告訴人甲○飲用，並以「妳很累，躺下來休息一下」等言詞，勸告訴人甲○躺下休息，告訴人甲○在不知情之狀況下飲用被告交付之青草茶後，隨即躺在其住處之床上睡著並失去意識，被告以此方式使告訴人甲○無法抗拒，而違反告訴人甲○之意願，以陰莖插入陰道之方式對告訴人甲○強制為性交行為得逞後，即離開上開處所。嗣於同日22時，被害人甲○始恢復意識，發現自己躺在床上衣著不整、下體濕濕的，始驚覺已遭性侵害，而報警查獲，因認被告涉嫌刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌。
二、證據能力之認定：
㈠、證人即告訴人甲○警詢筆錄有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。查證人甲○於警詢時證述之情節與本院審理中證述前後不符，本院審酌甲○雖主動提出告訴，然除被告如何對其性交之經過外，其他有關被告與甲○如何約定見面、性交後之互動情形等構成要件以外之事實，甲○於警詢之初應無充分時間權衡、考量就此等事實據實陳述之後果，而有高度可能較接近於真實，相較其於本院審理中歷時已久，有充分時間考量利弊得失，可能發現其警詢相關證詞對自己或其他相關人有不利之情形，或遭受其他相關人、事、物之影響，而於事後加以修正，再證人甲○警詢筆錄之製作時間距離案發時間更近，其警詢記憶應較清晰，均具有較可信之特別情況，且證人甲○就上開經過所證，足作為本院整體評價之情況證據，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其警詢陳述之必要性，揆諸前揭說明，應認證人甲○於警詢時之證述，具有證據能力。
㈡、證人即告訴人甲○偵查中經具結之證言，有證據能力：證人甲○於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此亦據同法第159條之5第1項規定明確。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之情況，認以之作為證據，應屬適當，有證據能力。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必告訴人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，尚難僅憑告訴人之片面指訴，遽入被告於罪。申言之，告訴人所提告訴，其目的既在使被告受刑事追訴處罰，則其指訴被告涉犯犯罪情節之憑信性，即難與一般證人所為證詞等量齊觀，是法院對於告訴人所為指訴，除應審究其指訴內容是否前後互核一致，且無明顯瑕疵可指外，並應調查其他證據，以資佐證其指訴與事實是否相符，自不得僅憑告訴人片面指訴，即遽為被告有罪之認定。
四、公訴人認被告涉犯上開加重強制性交罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○於警詢及偵查之指訴、扣案之青草茶1杯、及卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書（97年11月6日刑鑑字第0970150536號）1紙、內政部警政署刑事警察局97年12月2日刑鑑字第0970175026號鑑定書1紙、通聯調閱查詢單1份、告訴人甲○之前案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第9452號觀察勒戒聲請書等為其論據。訊據被告固坦認於97年8月18日13至14時許與告訴人甲○約在咖啡店見面，購買青草茶後，與告訴人甲○一同返回甲○之住處，隨與甲○為性交行為等情，惟堅決否認有何加重強制性交犯行，辯稱：我先前有與甲○提及性交易之事但未談妥，當日與甲○相約吃飯，後來至甲○住處兩人方談妥以6,000元之代價為性交易，雖事後因身上只有客票並無現金而未付款，然本件與甲○係談妥為金錢代價之性交易，並未違反甲○意願與之性交，再青草茶是我與甲○一起購買，但甲○未喝，且青草茶內並未加入硝甲西泮，不知扣案青草茶內之硝甲西泮何來等語。經查：
㈠、被告於97年8月18日上午與告訴人甲○電話通聯，而於同日13時至14時間許依約與告訴人甲○在中正路與福德路路口之85度C咖啡店見面，於同日14時許，被告與告訴人甲○返回告訴人住處，被告以自己之生殖器插入甲○之陰道內而與之性交等情，業為被告自承明確（警卷2-3頁、偵卷第22-23頁、原審審訴卷第21-22頁），並據告訴人即證人甲○於警詢、偵查及原審審理中證述明確（警卷第7-14頁、偵卷第12-14頁、原審卷19-24頁），且有被告0000000000號行動電話之電話雙向通聯1份（警卷34-49頁）附卷，及被告遺留在告訴人甲○住處之行動電話手機皮套1個扣案，可資佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡、告訴人即證人甲○指訴被告使用硝甲西泮之藥劑違反意願而為性交，並指證：「雙方約於1、2點在中正路與福德路口的85度C咖啡店，之後被告去飲料店買飲料（青草茶），我去飲料店附近的藥局逛，他買完後我們就一起到我家幫忙搬家具，後來他幫我把飲料插吸管叫我喝飲料，我喝了三分之一左右，印象中飲料是以杯蓋，非封口機封蓋，喝完後，他一直說我很累要不然躺下休息，…我睡著了，至10點醒來才發現被告不在，我的外褲不在身上，內衣被解釦，下體溼溼的，覺得遭到性侵害。我沒有注意被告有放東西到杯子裡，被告買飲料時，我也不在他旁邊」等語（見警卷8-10頁；偵卷12-14頁）。然扣案之青草茶係以封口機密封包裝，有該扣案之青草茶1杯，及卷附之青草茶照片6幀可證（原審審訴卷32-37頁），與告訴人甲○於偵查中指訴青草茶之封蓋情形明顯不符。再該青草茶既係飲料店家以封口機包裝，被告購買青草茶之經過亦未經告訴人甲○指稱有何違反常情之處（如時間明顯過長、包裝未密封等），且青草茶復經被告在甲○面前插吸管後請甲○飲用，被告又如何在密封之青草茶內添加第三級毒品硝甲西泮。又縱有不明方法可在密封之青草茶內添加第三級毒品硝甲西泮，然告訴人甲○於警詢中就相約情形證述：「我跟他（被告）約下午1點多在中正、福德路口的咖啡廳喝下午茶，他是開一台廂型車（上有消防安檢字樣）來，車上有2、3個男人，都和乙○○穿一樣的衣服，即淺藍色襯衫及深藍色長褲，乙○○說他們是同事，我和他在85度C時，他同事都在廂型車上等，聊天中，他問我為何看起來好像很累的樣子，我告訴他說因為我這幾天在忙著搬家，他又說他自己懂風水財位之類的東西，願意幫我搬家看風水，我就說好。乙○○說待會搬家可能會很累，想去附近買個飲料待會喝，我們離開85度C，然後乙○○去廂型車上說幾句話，於是我們就去附近的泡沫紅茶店買飲料，…」等語（見警卷第8-9頁），依告訴人甲○證述與被告見面相約之情形，告訴人甲○與被告事先僅係約定喝下午茶，顯然告訴人甲○與被告至甲○住處係臨時起意，被告又何可能事前備妥第三級毒品硝甲西泮，甚且謀議準備在密封青草茶內加入硝甲西泮之不明方法或工具。再告訴人甲○一再證稱：「係因被告提議要幫忙搬家具、看風水而同意被告至其住處」等語（見警卷9頁、偵卷12頁、原審卷20頁），然復證稱：「與被告並非朋友關係，且搬家至上開住處已約1星期」等語，且無法指出被告究竟至其住處幫忙搬何家具（見原審卷第20頁），其證述前後實有矛盾；參酌一般女子縱然倍覺疲累，仍會避免在與不熟識之男子獨處一室之情形下熟睡，告訴人甲○既供稱：「在失去意識前有覺得很想睡覺」等語（見警卷9頁），顯非忽然失去意識，然告訴人甲○於偵查中卻證稱：「我3點左右睡著。我快睡著之前，我有叫他記得5點叫我，他沒有說他會離開，他說他會在5點叫我。」等語（見偵卷13頁），與一般女子在此情形下會儘快請不熟識之男子離開之反應，大相逕庭，綜上各情，足認告訴人即證人甲○之指訴實有明顯瑕疵。
㈢、扣案之青草茶1杯，經送驗後固檢出有第三級毒品硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書97年11月6日刑鑑字第0970150536號1紙附卷（偵卷4頁），及青草茶1杯扣案足參。而硝甲西泮之作用，經行政院衛生署管制藥品管理局函覆以：「硝甲西泮為衛生署核准之失眠治療劑，作用起始時間為15-45分鐘，可持續6至8小時，另依永勝適眠錠
5毫克內含Nimetazepa硝甲西泮之仿單，記載作用為鎮定、肌肉鬆弛、睡眠引導、強化抗痙攣作用」，有行政院衛生署管制藥品管理局98年1月14日管檢字第0980000262號函在卷可稽（偵卷17頁）。然被告否認上開扣案之青草茶是經過證人甲○飲用一節，再被告於97年8月18日16時17分許之電話通聯基地台在高雄縣大社鄉，有被告0000000000號行動電話之電話雙向通聯在卷可參（警卷43頁），則被告於 斯時顯 已離開告訴人甲○之住處，而該扣案之青草茶係於97年8月19日15時，經高雄市政府警察局婦幼警察隊警員 蔡淑椒 、陳惠君及高雄市政府苓雅分局鑑識小組人員（上開人員係於97年
8月19日2時接獲高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診室電話報案關於證人甲○遭性侵害案件之承辦人員），至告訴人住處採證拍照並查扣，有偵查報告1份及現場照片6幀在卷可參（審訴卷29-37頁）。是該青草茶並非案發後立即扣案，且在被告於上開時間離開告訴人甲○住處後，均係在告訴人甲○之持有中甚明。該青草茶既非案發後即行扣案，縱事後檢驗有第三級毒品硝甲西泮反應，亦無從以此遽認定該硝甲西泮係被告所添加至青草茶內。
㈣、告訴人甲○於97年8月19日凌晨2時許至高雄醫學大學附設中和紀念醫院採尿後送內政部警政署刑事警察局檢驗結果呈：代謝物Nitrazepam-M(amino)Ac及NimetazepamHY成分，有該局97年12月2日刑鑑字第0970175026號鑑定書在卷可參（偵卷5頁），而「代謝物Nitrazepam-M(amino)Ac及NimetazepamHY可認為係源自硝甲西泮，違反「毒品危害防治條例」尿液檢驗，一般係依衛生署公告閾值作為判定陰陽性標準，但刑事案件為達發現真實目的，一般係以儀器偵測極限作為檢出標準，有關本局97年12月2日刑鑑字第0970175026號鑑定書驗出硝甲西泮代謝物，係以氣相層析值譜儀偵測出，亦有內政部警政署刑事警察局98年9月7日刑鑑字第0980120382號函在卷（見審訴卷70頁），上開尿液檢驗結果既係經以極為準確之氣相層析值譜儀法檢測，應屬正確無誤。至高雄醫學大學附設中和紀念醫院之尿液檢驗項目未包含Nitrazepam-M(amino)Ac及NimetazepamHY，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9月8日濫用尿液檢驗報告、同醫院98年8月28日第40687號函各1份在卷可證（警卷30頁、審訴卷72頁），又上開尿液於98年9月2日另經送法務部調查局檢驗是否含有硝甲西泮代謝物，然因該局儀器更新緣故無法為硝甲西泮之檢驗，亦有法務部調查局98年10月2日調科壹字第09800487420號鑑定書在卷可參（審訴卷73-74頁），是上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院、法務部調查局之尿液檢驗結果，與內政部警政署刑事警察局之尿液檢驗結果並無矛盾，故辯護人質疑內政部警政署刑事警察局鑑定書準確度之辯解，尚難採信，先予敘明。然告訴人甲○上開尿液檢驗結果雖呈代謝物Nitrazepam-M(amino)Ac及Nimetazepa
mHY成分，亦只足證明告訴人甲○曾服用硝甲西泮之事實，尚不足認定被告有使告訴人甲○服用硝甲西泮而對之強制性交。另公訴人提出告訴人甲○之前案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第9452號觀察勒戒聲請書各1份，僅足證明告訴人甲○於97年10月間有施用第二級毒品甲基安非他命之前科，並無足為認定告訴人甲○於案發時有無施用第三級毒品硝甲西泮之依據。
㈤、告訴人甲○於97年8月19日凌晨2時許至高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷，結果為：甲○陰部之3、4、7點鐘方向有陳舊性傷口，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年8月19日97年字第8-306號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙可憑（偵卷39頁）。依上開驗傷結果，既只有陳舊性傷口，是上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書亦無法證明被告有使用硝甲西泮對告訴人甲○為強制性交。
五、綜上，告訴人甲○之指證有前開瑕疵，而公訴人所舉其他證據亦無法證明被告確有公訴人所指之犯行，則公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據可資證明被告有何公訴人所指之刑法第222條第1項第4款之使用藥劑加重強制性交犯行，既屬不能證明被告犯罪，依前開說明，原審為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決被告不得上訴。
中華民國99年4月6日
書記官林淑敏