裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第229號刑事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第229號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐艷君選任辯護人吳忠諺律師被告乙○○選任辯護人 楊櫻花 律師被告甲○○上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第925號中華民國99年1月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8032號、97年度偵字第13
471頁），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告徐艷君係聯發投資顧問公司（未設立登記，下稱聯發公司）之負責人，從事未上市股票、投資、轉讓業務；被告甲○○、乙○○分別係址設台南縣新市鄉○○○路○○號台南科學工業園區「鑽矽科技股份有限公司」（下稱鑽矽公司）之實際負責人、董事； 陳義森 （另經原審法院於民國99年1月15日以98年度易字第925號判決免訴確定）係「暐翔國際工程股份有限公司」之負責人。其等均明知出售所持有之公司股票，對非特定人公開招募者，非向主管機關「財政部證券暨期貨交易管理委員會」（現已改為「行政院金融監督管理委員會證券期貨局」，下稱證期局）申報生效後不得為之；且非證券商不得經營證券業務，須經證期局准許發給執照始得營業。詎仍為下列（一）、（二）所示行為：
（一）被告甲○○為出售其所持有登記在其子 張至均 名下之鑽矽公司股票；陳義森為出售其名下所有之暐翔公司股票，遂於91年間與 丁維冠 （業經臺灣高等法院95年度上易字第21
4號判處有期徒刑4月確定）共同基於犯意聯絡，明知丁維冠所經營之「東昇產業經濟研究中心」（下稱東昇產經中心）未經許可從事證券商業務，仍推由丁維冠以「東昇產經中心」名義僱請真實姓名年籍不詳自稱「 邵康 」之成年男子等業務員後，招攬不特定之人購買鑽矽及暐翔公司股票。嗣「邵康」之成年男子即於91年5、6月向告訴人 紀頤甄 （原名 紀淑貞 ）介紹購買鑽矽及暐翔公司股票，並表示日後股價上漲可獲利數倍，告訴人紀頤甄遂同意購買暐翔公司股票5張共5000股、鑽矽公司股票3張共3000股，並自91年6月7日起至同年9月27日止陸續匯款新臺幣（下同）68萬元、27萬2000元、20萬元、18萬4000元共11
5萬6000元至丁維冠所有誠泰銀行信義分行帳戶內。交易完成後，陳義森與被告甲○○即分別將其持有之上開暐翔、鑽矽公司股票分別於91年6月10日、91年9月20日、91年10月1日過戶予告訴人紀頤甄。
（二）被告徐艷君、乙○○、甲○○亦均明知「聯發公司」未經許可從事證券商業務，為出售所持有登記在 方建福 、 孫秀慧 名下之鑽矽公司股票，其3人竟共同基於犯意聯絡，於92年3、4月間，由被告徐艷君以聯發公司名義上網招攬不特定之人購買鑽矽公司股票，適有 吳郁芬 （另檢察官為不起訴處分確定）、蕭達福先後上網發現該訊息而與被告徐艷君聯絡，被告徐艷君乃偕同被告乙○○及吳郁芬至蕭達福位於高雄市○○區○○街○○○號住處，由被告徐艷君、乙○○介紹鑽矽公司營運狀況，並表示鑽矽公司將於93年間上市上櫃，若購買該公司股票，待上市上櫃後獲利豐厚等語，遊說蕭達福、 洪宜微 、吳郁芬購買鑽矽公司股票，並帶同蕭達福等人一同前往鑽矽公司參加說明會，再由被告乙○○、甲○○介紹鑽矽公司產品、經營狀況及前景。吳郁芬、蕭達福認投資鑽矽公司應可獲利，遂自同年4月間起至同年6月9日止陸續向徐艷君購買鑽矽公司股票，其中蕭達福以配偶即告訴人洪宜微名義，於92年4月12日以每張26元之代價購入250張鑽矽公司股票並陸續匯款共650萬元至被告徐艷君指定之帳戶。另由被告乙○○於同年6月5日與吳郁芬、蕭達福議定以每股25元之價格出售鑽矽公司股票各100張予吳郁芬、蕭達福，蕭達福乃於92年6月5日、92年6月9日陸續匯款250萬元至被告乙○○配偶 張麗卿 帳戶並由被告乙○○立據表示已收取吳郁芬、蕭達福交付之訂金100萬元。交易完成後，被告徐艷君即將所持有登記在孫秀慧、方建福名下之鑽矽公司股票共35萬股分別於92年4月14日、92年6月9日過戶予告訴人洪宜微，因認被告徐艷君、乙○○、甲○○所為均係違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定。且因違反證券交易法第44條第1項規定之行為，性質上已包含違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定在內，僅論以違反該法第44條第1項之規定，應依同法第175條之規定論處云云。
貳、惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。本件被告徐艷君、乙○○、甲○○等人行為時之證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，同法第7條第1項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」。另依同法第22條第1項規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」，暨第3項規定：「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人【公開招募】者，準用之。」。又證券交易法第22條第3項所稱之【公開招募】行為，於證券交易法及「發行人募集與發行有價證券處理準則」中，雖均無定義性之規定，然自上開「發行人募集與發行有價證券處理準則」修正前原條文第39條即規定「有價證券持有人依證券交易法第22條第3項規定對『非特定人』公開招募者，應檢具『有價證券招募公開申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對『非特定人』公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，同準則第40條、第42條第1項另規定「有價證券持有人申報公開招募時，應檢具公開招募說明書，載明左列事項：一、公開招募之動機與目的。二、公開招募『價格』之訂定方式與說明。三、證券承銷商依本會規定所提出之評估報告。」、「有價證券持有人依第39條規定申報公開招募者，經向本會申報生效後，除其有價證券已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應委託證券承銷商為之外，應委託證券承銷商包銷」，及主管機關證期會所公布之「有價證券公開招募申報書」之內容，確包括有「申報人姓名（或名稱）」、「公開招募之有價證券名稱、種類及數量」、「預定公開招募『價格』」、「預定承銷期間」等情形，暨證券交易法並無禁止非公開募集、發行公司股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票之規定觀之，足見證券交易法第22條第3項所謂以【公開招募】方式出售所持有公司股票者，應係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第22條第3項之規定。又按經營有價證券買賣之【居間】業務，依同法第16條規定，係屬證券經紀商之特許業務，其他個人或公司行號若仲介他人買賣股票【並以此為業】，即屬經營證券業務，若違反證券交易法第44條規定，固應負第175條之刑責；若未以此經營業務，則尚難謂已違反此上開規定。
一、被告甲○○被訴違反證券交易法第22條第3項規定部分《即公訴意旨（一）》：
1、公訴人認被告甲○○涉犯此部分違反證券交易法第22條3項規定，無非係以被告甲○○於偵訊中之陳述、告訴人紀頤甄偵訊中之證述，及告訴人紀頤甄91年9月18日、9月27日匯款至丁維冠之中國國際商業銀行、世華聯合商業銀行匯款申請書兩紙、鑽矽科技股份有限公司90年增資股股票3張（登記名義人：張至均股份：3千股。）為其論據。惟訊據被告甲○○固不否認係鑽矽公司負責人，且登記在其子 張至均名 下之鑽矽公司股票係由其本人出售等情，惟堅決否認有何違反證券交易法犯行，並辯稱：登記在張至均名下的鑽矽公司股票，都是由伊負責處理，而91年間有出售張至均名下的鑽矽公司股票，伊都是賣給親朋好友及同學，且是私底下接觸，並沒有公開出售的動作，伊並不認識丁維冠及東昇產經中心的人，也沒有委請他們幫伊賣股票，他們也沒有主動跟伊接洽說要販售張至均名下的股票，張至均名下的股票，最後為何會經由一名叫「邵康」的男子，販售給紀頤甄，伊並不清楚，而伊也不認識「邵康」，至於股票上所記載的股東，為何會從張至均的名字直接變更為紀頤甄，應該是伊賣給別人後，別人再賣給人紀頤甄的時候，這中間沒有做過戶的動作所致等語。
2、經查：
（1）告訴人紀頤甄（原名紀淑貞）於91年5、6月間，經由任職於東昇產經中心而真實姓名年籍不詳自稱「邵康」之成年男子介紹，購買鑽矽公司股票3張共3000股，嗣告訴人紀頤甄將購股款項匯至東昇產經中心負責人丁維冠所有誠泰銀行信義分行帳戶內後，即取得由張至均名下所過戶之鑽矽公司股票3張共3000股等情，業據證人即告訴人紀頤甄於偵訊中證述明確（偵三卷20頁、21頁、24頁至26頁、偵四卷15頁、16頁），復有紀頤甄91年9月18日、9月27日匯款至丁維冠之中國國際商業銀行、世華聯合商業銀行匯款申請書兩紙、鑽矽科技股份有限公司90年增資股股票三張（登記名義人：張至均股份：3千股。）在卷可憑（偵二卷155頁、156頁、165至167頁），此部分之事實，固堪認定。
（2）告訴人紀頤甄所取得之前開鑽矽公司股票，雖由被告甲○○之子張至均名下所直接過戶之事實，固有上開鑽矽公司股票背面之轉讓登記表可憑。然證券交易法並無禁止股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票，並不以將出售之股票直接過戶登記予受讓人為絕對必要（例：甲直接過戶給丙，則只要繳出出讓人為甲受讓人為丙的證券交易稅完稅證明，及雙方填具過戶申請書及於股票背面簽名或蓋章，即可辦理過戶登記），此經群益證券股份有限公司98年7月8日（98）群股代字第365號函詳細說明在卷可按（原審一卷67頁說明4）。是本件並無證據足證被告甲○○係以公開招募方式出售所持有（張至均名義）之鑽矽公司未上市股票，故其出售上開鑽矽公司股票時，只要出具證券交易稅之完稅證明，而未依股票轉讓之規定完成背書，縱令其後取得股票之人再行轉手時，亦未依規定背書，則最後取得上開股票之人，所取得之股票，雖僅有張至均之直接背書，亦難憑此推認紀頤甄所取得之鑽矽公司股票係直接來自張至均，故被告甲○○上開所辯：股票上所記載的股東，為何會從其子張至均的名字直接變更為紀頤甄，應該是伊賣給別人，別人再賣給紀頤甄時，中間沒有做過戶行為所致等語，洵非無據。
（3）又告訴人紀頤甄所購得之前開鑽矽公司股票3張，係東昇產經中心負責人丁維冠本人所有，並由「邵康」之成年男子介紹轉售予紀頤甄，業如前述，而本件又無證據足證鑽矽公司曾委託東昇公司出售鑽矽公司股票等情，亦據丁維冠於另案警詢及偵訊中陳述明確（參臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵12159號卷第48頁、第142頁），並經原審法院調閱上開卷證核閱無訛。則上開鑽矽公司股票，既由東昇產經中心負責人丁維冠所有，再轉售予告訴人紀頤甄，故自難認係被告甲○○對於不特定之社會大眾有為【公開招募】行為，且亦無證據足以證明被告甲○○有將其持有之鑽矽公司股票透過東昇產經中心負責人丁維冠或「 卲康 」對不特定人公開招募，或與東昇產經負責人丁維冠或「卲康」就經營證券業務有何犯意聯絡及行為分擔，故尚難僅憑紀頤甄取得被告甲○○之子張至均上開鑽矽公司股票之直接背書轉讓，即推認被告甲○○此部分涉有違反證券交易法第22條第3項對非特定人【公開招募】之犯行。
二、被告徐艷君、乙○○、甲○○被訴違反證券交易法第22條第
3項及第44條1項規定部分《即公訴意旨（二）》部分：
1、公訴人另以被告徐艷君、甲○○及乙○○涉犯此部分亦違反證券交易法犯行，無非係以被告徐艷君、甲○○、乙○○於檢察官偵訊中之陳述，證人洪宜微、蕭達福、方建福、孫秀慧於檢察官偵訊之證述及股票買賣合約書、股票買賣證明書、收據、匯款委託書、交易明細表、洪宜微所有銀行存摺影本等為其論據。惟訊據被告徐艷君固坦認有於92年間曾上網登載出售鑽矽公司股票訊息，並於同年4月間販售孫秀慧所有之250張鑽矽公司股票予證人蕭達福，惟辯稱：蕭達福另於92年6月間再自行購買之100張鑽矽公司股票與伊無關等語。另訊據被告甲○○及乙○○固不否認有於公訴意旨所載時、地接待蕭達福、洪宜微、吳郁芬前往鑽矽公司參觀，惟均否認有何違反證券交易法犯行，被告甲○○辯稱：伊於92年間會向那些人（即蕭達福、洪宜微、吳郁芬等人）做簡報，是因為乙○○（鑽矽公司公司董事）帶他們來瞭解公司，伊當時是公司總經理當然要出面簡報，至於蕭達福、洪宜微事後如何購買鑽矽公司股票之事，伊則完全不知情等語，另被告乙○○則辯稱：伊是有去過蕭達福的住處，而當時與徐艷君等人會去蕭達福、洪宜微住處的原因，是因為有一天鑽矽公司的小姐向伊表示，有人表示要投資公司，而伊身為公司董事，所以才會去蕭達福住處向他介紹公司的狀況，之後他們（徐艷君、蕭達福、吳郁芬等人）也有去鑽矽公司參觀，至於公司詳細的介紹，當時是由甲○○負責，他們參觀完之後，蕭達福及吳郁芬均有表示想增加投資，問伊能不能幫忙問，有無其他股東願意讓渡股票，之後伊也有幫他們問到，並介紹他們跟其他股東買股票，所以才有卷內伊所簽名的收據及匯款到伊太太張麗卿的帳戶內，至於徐艷君賣股票給蕭達福的情形，伊則不清楚，伊也沒有從事證券業務，也沒有公開招募販賣鑽矽公司股票等語。
2、經查：
（1）蕭達福曾於92年4月12日以其配偶即告訴人洪宜微名義以每張26元之代價，向被告徐艷君購入250張鑽矽公司股票並匯款共650萬元至被告徐艷君指定之帳戶乙節【下簡稱第一次交易】，固據被告徐艷君於原審審理時坦認不諱（原審一卷36頁反面、原審二卷第99-105頁），核與證人蕭達福於原審證述相符（原審二卷92-96頁），證人蕭達福復證稱：（為何會買該公司股票?）因我有在投資未上市上櫃公司股票買賣，我不只買鑽矽等語（偵一卷76頁），並證稱：（是否記得第一次向何人購買？）好像是網路上透過徐艷君買的。（買了第一次之後為何要買第二次？）我覺得該公司不錯。（為何決定要購買「鑽矽科技股份有限公司」的股票？）當時我覺得該公司不錯等語（原審二卷92頁），並有股票買賣合約書、股票買賣證明書及收據影本各乙紙在卷可憑（偵一卷19頁、20頁、22頁），此部分之事實堪以認定。另證人吳郁芬、蕭達福2人則於92年
6月間，又向當時任職鑽矽公司之董事即被告乙○○各購得100張鑽矽公司股票，並由被告乙○○立據表示已收取交付之訂金100萬元後，蕭達福即匯款250萬元至被告乙○○配偶張麗卿帳戶等情【下簡稱第二次交易】，業據被告乙○○於原審供承在卷，並供稱：因為我身為公司的董事，所以有去蕭達福的住處向他們介紹公司的狀況，之後他們也有去鑽矽公司，目的是想要更進一步暸解公司的狀況，當時在鑽矽公司的人有蕭達福、洪宜微、吳郁芬及蕭達福的一名友人，而我當時有陪同他們參觀公司，他們參觀完之後，蕭達福及吳郁芬均有表示想增加投資，問我能不能幫忙問，有無其他股東願意讓渡股票，之後我也有介紹他們跟公司其他股東買股票，所以才會有我所簽名的收據及匯款到我太太張麗卿的帳戶內等語（原審一卷36頁），核與證人蕭達福於偵訊證述：甲○○是鑽矽老闆，乙○○是他們公司的監察人或股東（應係董事），我們有去參觀時他（甲○○）有介紹公司的業務情形，但他2人（乙○○、甲○○）並未遊說我買鑽矽股票或投資…（為何收據股票買賣証明書合約書都記載股票買受人是洪宜微？）因為我太太怕股票登記在我名下她不放心，所以才由她名義買股等語（偵一卷77頁）相符，並有收據影本1紙及匯款委託書影本2紙在卷可參（偵一卷21頁、23頁），此部分之事實，亦堪認定。
（2）又蕭達福於92年4月間向被告徐艷君所購得之鑽矽公司股票【第一次交易】，係由證人孫秀慧購買名下直接過戶而取得；另其又於同年6月間經由被告乙○○介紹而所購得之鑽矽公司股票，則係由案外人方建福名下過戶而直接取得【第二次交易】之事實，分別有財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本各1紙在卷可稽（偵一卷46頁、49頁背面）。又蕭達福【第一次交易】之鑽矽公司股票雖係向被告徐艷君購買，惟係被告徐艷君自網路上得知蕭達福有意購買鑽矽公司股票，始上網與蕭達福取得聯繫之事實（原審二卷94頁），業據證人蕭達福證述在卷，並證稱：我是上「太陽神網站」留資料說要買股票，就有人（徐艷君）和我連絡等語（偵一卷76頁）。而被告徐艷君在得知蕭達福有意購買鑽矽公司後，亦在網站得知孫秀慧亦有意出售其持有鑽矽公司股票，被告徐艷君遂以其自己名義先向孫秀慧購買上開鑽矽公司股票後，再直接為其2人（即孫秀慧、洪宜微《蕭達福之配偶》）辦理股票交割過戶之事實，業據被告徐艷君供承在卷（原審二卷101頁102頁），並供稱：因為交割之時限有3天，所以我從孫秀慧那邊下單買股票，這時我就可以再另外尋找買家，只要在3天內找到我就可以從買家那邊拿到買股票的金額給孫秀慧，而本件因為我知道交割時間有3天，所以我是先確定有蕭達福要買，我才去找「鑽矽公司」的股票等語（原審二卷102頁）。另證人孫秀慧亦於偵訊證稱：伊曾持有鑽矽公司的股票，是直接向公司買的，伊是上網刊登賣股票的訊息，若有人要買股票就與伊接洽，伊沒請別人賣，全部的股票都賣給同一人，是一名女子（即徐艷君），雙方約在群益證券見面，同時交付價金與股票，之後是由這名女子去辦過戶等語（偵一卷92頁），復有徐艷君於92年4月16日開給洪宜微之收據（偵一卷22頁）及財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（《92.4.14，出賣人孫秀慧，買受人洪宜微，股數25萬股，每股成交價格26元，成交總價額650萬元》；偵一卷49頁）可按，足見孫秀慧所有之股票係由被告徐艷君以自己名義購得，隨即利用股票交割之3日期限出售予洪宜微（蕭達福之配偶）之事實，應堪認定。另蕭達福【第二次交易】所購得鑽矽公司之股票，係由方建福於92年6月9日直接過戶予洪宜微之事實，此有財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書可按（《92.6.9，出賣人方建福，買受人洪宜微，股數10萬股，每股成交價格25元，成交總價額250萬元》；偵一卷46頁）。又參諸證人方建福於95年12月28日偵訊中證稱：伊曾持有鑽矽公司股票，是3、4年前由銀行經理介紹買的，買了約半年後就賣了，也是請銀行經理幫伊賣，伊不清楚交易過程，但出售股票所得直接匯入伊帳戶等語（偵一卷91頁、92頁）。
審酌方建福購入鑽矽公司股票之時間應係91年底至92年初，且持有時間半年始行出售，故其出售時間應係92年中，再互核蕭達福取得此部分鑽矽公司股票之時間為92年6月
9日，故蕭達福應係自方建福名下過戶而取得之鑽矽公司股票之事實，已甚顯明。
（3）又被告徐艷君自網站上得悉蕭達福欲購買鑽矽公司股票後前，曾與被告乙○○及吳郁芬一起前往蕭達福住處之事實，業據被告徐艷君供明在卷（偵一卷70頁），核與證人蕭達福證述：（徐艷君有無去你家？）有一次，就是去參觀他們公司（鑽矽公司）之前，還有乙○○也有去，當時是徐艷君先到我家，乙○○後來才到，我有與徐艷君打電話去「鑽矽公司」，「鑽矽公司」有派乙○○來帶我們去他們公司參觀等語相符（原審二卷94-98頁）。另證人吳郁芬亦證稱：我與告訴人（洪宜微）的先生（蕭達福）是朋友，她先生知道我有投資未上市上櫃公司股票，她先生就主動詢問我買那些股票，我聽朋友說鑽矽公司不錯，我才約她先生及我朋友一起去鑽矽公司參觀，而鑽矽公司幹部（即被告甲○○）有做簡報並帶我們參觀工廠，我知道該公司在做鑽石鍍膜，我認為該公司應可獲利，即有決定要買該公司股票，所以我和她先生（蕭達福）都有決定要買該公司股票，而我是上網及自行打電話到該公司詢問有無人要賣股票，我以每股買20元左右前後約購買200張股票，她先生（蕭達福）有問我向誰買的，我則建議他找公司幹部詢問，他先生好像買了約200張股票等語（偵一卷35頁、36頁），證人蕭達福亦證稱：「（為何會上網購買股票？）之前都會購買未上市股票，所以會上網去研究公司的前景。（為何決定要購買「鑽矽科技股份有限公司」的股票？）當時我覺得該公司不錯，因為網路上有一些資訊報導…（有無何人向你表示「鑽矽公司」上市上櫃之後獲利會非常豐厚？）無」等語（原審二卷94-95頁）。足見蕭達福當時係與吳郁芬參觀鑽矽公司營運狀況後，其2人始決定購買鑽矽公司未上市股票之事實，已甚顯明，故上訴意旨認被告徐艷君以公開【公開招募】方式販賣鑽矽公司股票予洪宜微（即蕭達福）及吳郁芬云云，尚有誤會。又蕭達福遂以其配偶洪宜微名義自孫秀慧名下取得【第一次交易】鑽矽公司之股票，係由蕭達福先在網站上表達要購買鑽矽公司股票之事實，業如前述，故尚難認被告徐艷君在網站上有何【公開招募】行為。另證人方建福於偵訊已證稱：伊所持有之股票，係請中華銀行行員出售，伊並不認識乙○○、徐艷君、甲○○等語（偵一卷91頁、92頁），參以被告乙○○於原審準備程序供稱：有代蕭達福詢問其他股東有無股票販售等語，已如前述，足見蕭達福則【第二次交易】所購得鑽矽公司股票係透過被告乙○○居間並透過中華銀行人員向方建福購得之事實，已甚明確。另證人蕭達福於原審亦證稱：第一次（即【第一次交易】鑽矽公司股票）伊是在網路上面PO訊息說伊想要購買鑽矽公司股票，就有人跟伊聯絡，該人就是被告徐艷君；第二次（即【第二次交易】鑽矽公司股票）則是伊直接找人詢問幫忙購買，好像有請乙○○幫忙等語（原審二卷92至94頁、96頁、97頁），並證稱：（買了第一次之後為何要買第二次？）我覺得該公司不錯。…（你第2次就自己決定下單？）是等語（原審二卷96頁），足見本件係蕭達福主動表示有購買鑽矽公司股票訊息後，被告徐艷君、乙○○始先後各以販賣或介紹鑽矽公司未上市股票購買之事宜，已甚明確。是蕭達福上開所交易之【第一次交易】【第二次交易】鑽矽公司股票，均由其主動提出購買之訊息及意願，而非被告徐艷君、乙○○分別在網站招攬而來，故依前揭說明，自難認被告3人此部分有違反證券交易法第22條第3項規定之對於不特定之社會大眾為【公開招募】之行為。
（4）另被告徐艷君固於原審供稱：伊曾於92年間有上網登載鑽矽公司股票販售之訊息云云（原審二卷99頁），然被告徐艷君與蕭達福於【第一次交易】前並不認識被告甲○○、乙○○2人之事實，業據被告徐艷君於原審審理時以證人身分結證明確（原審二卷103頁），此亦可由蕭達福前開二次交易購得之鑽矽公司之股票來源均非自被告甲○○、乙○○所取得自明。又按被告徐艷君、甲○○、乙○○3人果真事先共同謀議推由被告徐艷君上網登載銷售鑽矽公司股票訊息，以被告甲○○身為鑽矽公司負責人、被告乙○○為該公司董事之背景，渠等理應持有相當數量之鑽矽公司股票，然本件蕭達福所購得之2次鑽矽公司股票，既未有何證據足證來自被告乙○○、甲○○，故尚難認被告徐艷君販賣蕭達福鑽矽公司未上市股票（【第一次交易】），即推認被告徐艷君與乙○○、甲○○有共同向不特定之社會大眾所為【公開招募】鑽矽公司未上市公司股票行為。又按經營有價證券買賣之【居間】業務，固亦屬證券經紀商之特許業務，而其他個人或公司行號若仲介他人買賣股票並以此為業，即屬經營證券業務，亦違反證券交易法第44條第1項規定，固應負第175條之刑責。惟本件被告徐艷君事先既知悉蕭達福欲購買鑽矽公司未上市之股票後，即利用鑽矽公司未上市股票得以3天交割之時限，再由網路訊息得知孫秀慧欲販賣鑽矽公司股票訊息，即以自己名義向孫秀慧訂約洽購後（未辦過戶），即再轉售予蕭達福（【第一次交易】），已如前述，故縱令其因而賺取該轉售鑽矽公司未上市股價之價差行為，亦尚難認係【居間】他人股票之買賣行為，此由92年4月16日 徐豔君 開立交予洪宜微之所購買鑽矽公司股票訂金50萬元之收據內容（偵一卷22頁）自明。又按證券交易法並無禁止股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票，是被告徐艷君雖未依股票轉讓之規定自孫秀慧鑽矽公司股票之完成背書行為，惟其取得孫秀慧所約定之股票後，再轉手販賣洪宜微時，縱未依規定自孫秀慧之股票取得背書，只要被告徐艷君提出出讓人（孫秀慧）為受讓人（洪宜微）之證券交易稅完稅證明及雙方填具過戶申請書及於股票背面簽名或蓋章，即可由孫秀慧將前揭鑽矽公司股票直接背書過戶移轉予洪宜微等情，此參照前揭群益證券股份有限公司98年7月8日（98）群股代字第365號函說明（原審一卷第67頁說明4）自明，此亦足徵被告徐艷君上開對蕭達福之【第一次交易】鑽矽公司股票交易所為，尚與證券交易法第16條所規定之【居間】要件並未相符。是被告徐艷君將孫秀慧之鑽矽公司未上市之股票於92年4月16日轉賣予洪宜微，既非屬仲介他人買賣股票之【居間】行為，故公訴意旨認被告徐艷君【居間】他人買賣股票並以此為業，而違反證券交易法第44條第1項規定云云，尚有誤會。
另公訴意旨又以被告徐艷君印製聯發公司名片，足見其以聯發公司名義對外經營證券業務云云。惟被告徐艷君已於原審供稱：其所以印製聯發投資顧問公司名片，係因其當時仍為在學學生，又怕蕭達福太太懷疑，所以才於該次交易前印製名片，此事蕭達福亦知情等語（原審二卷102頁）。另證人洪宜微雖於偵訊中證稱：（為何有「聯發公司」 徐婉儀 《即徐艷君》名片？）是徐艷君拿給我的，她說在該公司工作，該公司是從事未上市股票買賣，事後我才知道，該公司是吳郁芬開的云云（偵一卷28頁），惟證人吳郁芬則證稱：她先生（蕭達福）知道我有投資未上市上櫃公司股票，她先生就主動詢問我，他（蕭達福）問我買那些股票，我聽朋友說鑽矽公司不錯，我才約他先生及我朋友一起去鑽矽公司參觀…乙○○是鑽矽公司幹部，他和甲○○有向我及他先生（蕭達福）介紹鑽矽公司，我不知道徐艷君、甲○○是否為鑽矽公司幹部等語（偵一卷35-3
6頁）。另證人蕭達福亦證稱：吳郁芬是我之前認識的朋友，她有與我一起去參觀鑽矽公司，我不是向吳郁芬買鑽矽公司股票，也不是她介紹我買鑽矽股票，徐豔君有賣鑽矽股票給我，我不知道有幾張，我有部分的鑽矽股票是向別人買的等語（偵一卷77頁）。且證人吳郁芬亦證稱：我和她先生（蕭達福）決定買該公司（鑽矽公司）股票，我是上網及自行打電話到該公司詢問有無賣股票，我每股買20元左右前後約200張股票等語（偵一卷35頁、36頁），是吳郁芬果真經營「聯發公司」，則何以不知被告徐艷君是否為鑽矽公司幹部之理？故證人洪宜微雖證稱：事後才知道「聯發公司」是吳郁芬開的云云，應屬臆測之詞。另被告徐艷君於【第一次交易】鑽矽公司時雖曾出具「聯發公司」名片，惟公訴人既未舉證是否確有「聯發公司」存在，自難僅憑被告徐艷君之持有「聯發公司」名片，即推認被告徐艷君係為從事證券業務之人。況證人蕭達福亦已於偵訊證稱：「（你購買該公司股票是否覺得受騙？）沒有，因當時我是看過公司確實有在營運，所以我才會購買」等語（偵一卷77頁），並於原審證稱：「（你是否會認為徐艷君係網路上一起從事未上市公司股票投資的同好？）是」等語（原審二卷98頁），益見被告徐艷君販賣鑽矽公司予蕭達福雖有出具「聯發公司」名片，然亦難認被告徐艷君有何對蕭達福施用詐術，亦附敘明。又被告乙○○雖於92年6月間有介紹蕭達福購買鑽矽公司股票，業如上述，惟證人蕭達福已於原審審理證稱：其第二次交易並未給居間介紹之人報酬等語（原審二卷93頁），足見被告乙○○雖曾於92年6月間介紹蕭達福購買友人鑽矽公司未上市股票，然並未賺取其中之利益，故尚難推認被告乙○○係以證券買賣之居間為業，且被告乙○○除介紹蕭達福購買鑽矽公司（【第二次交易】）外，其後亦未有何其他居間介紹買賣鑽矽公司股票行為，故核被告乙○○所為，亦與證券交易法第44條第1項規定之經營有價證券買賣之業務不符，故亦難憑此作為不利被告乙○○之認定。
3、綜上所述，本件既未有證據足認被徐艷君、乙○○、甲○○對告訴人紀頤甄及洪宜微所交易之鑽矽公司未上市公司股票之過程中，有何違反證券交易法第22條第3項對非特定人公開招募或第44條第1項經營證券業務之規定，故自難對其3人遽以證券交易法第175條之規定相繩。此外，復查無其他證據足證被告甲○○、徐艷君、乙○○確有公訴人所指違反證券交易法之犯行，揆諸首揭說明，自應對被告徐艷君、乙○○、甲○○均為無罪之諭知。
三、原審以不能證明被告徐艷君、乙○○、甲○○3人有違反違反證券交易法第22條第3項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募行為及同法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，而為被告3人均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、另同案被告陳義森部分，則另經原審法院已於99年1月15日以98年度易字第925號判決免訴確定，自不再另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年6月23日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年6月23日
書記官周青玉