裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年侵上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：家暴之妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度侵上訴字第18號上訴人即被告陳○○選任辯護人財團法人法律扶助基金會 蕭享華 律師上訴人 潘明新 即被告選任辯護人財團法人法律扶助基金會 陳信伍 律師上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣 臺東 地方法院101年度侵訴字第4號中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1361號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳○○係代號0000-000000少年（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）之母親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。陳○○與潘明新均明知甲女係輕度智能障礙之心智缺陷者，因潘明新擬以新臺幣（下同）5千元價格與甲女為性交行為，陳○○明知甲女不願與他人發生性交行為，竟與潘明新基於對心智缺陷女子強制性交之犯意聯絡，於100年5月1日晚上8時41分許，由陳○○帶甲女、甲女年幼之表弟一同至潘明新投宿之位於臺東縣○○鎮○○路○○號之○○○旅社000號房間內聊天後，再於同日晚間10時許，陳○○、潘明新、甲女等人一同下樓，陳○○與甲女之表弟先行離去，甲女再與潘明新回到旅社房間，潘明新乃於同日晚上11時許，在上開房間內，違反甲女之性自主意願，脫去甲女之衣褲，撫摸甲女胸部及陰道外部，甲女雖以言語及推拒等外在肢體動作表示不同意與潘明新發生性行為，潘明新仍以其手指插入甲女之陰道內，繼而擬以其陰莖插入甲女之陰道內，然因潘明新之陰莖無法插入甲女之陰道而作罷，以此違反意願之方法，妨害甲女性自主決定意思之自由，而對甲女強制性交得逞。嗣因甲女所就讀學校接獲他人通報上情，經學校報警處理，為警調閱監視錄影畫面，並採集潘明新之唾液檢體、甲女內衣、內褲微物檢體及陰道深部棉棒檢體，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，認潘明新唾液檢體之DNA-STR型別與甲女內褲、陰道深部棉棒之DNA-STR型別相符，且甲女內衣微物檢體之DNA-STR型別混有潘明新之DNA-STR型別，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序中對於卷內證據之證據能力表示均沒有意見，同意作為證據等語（本院卷第54頁、第70頁背面），迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上揭證據資料均有證據能力，先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳○○對於上揭犯罪事實均坦白承認，被告潘明新雖坦承於上揭時地撫摸被害人甲女之胸部及陰道外部，並以其手指插入甲女之陰道內，繼而擬以其陰莖插入甲女之陰道內，然因其陰莖無法插入甲女之陰道而作罷等事實，然矢口否認有何對心智缺陷之女子犯強制性交罪之犯行，辯稱：潘明新與甲女原係男女朋友，當初係甲女主動脫掉褲子，在兩情相悅之情況下發生性交行為，並未違反甲女之意願，此由甲女與之發生性交行為後，仍在該處與之同床共枕，直至翌日清晨始行離去等情，即可得證；且潘明新並未提出要給被告陳○○5千元，亦不清楚甲女係輕度智能障礙之心智缺陷者；被害人甲女於原審交互詰問時證稱在旅社時沒有說不要，想不起有無答應潘明新摸其身體，且甲女於案發後仍經常打電話給被告與之聊天，顯見被告非以強制方法與甲女性交；甲女經鑑定結果因心智缺陷致無同意性交之理解，而不知抗拒，故被告潘明新之行為係犯刑法第225條乘機性交罪云云。
二、認定被告2人犯罪事實之證據：
(一)被害人即證人甲女警詢、偵查及原審之證詞：
1.被害人即證人甲女於100年5月2日警詢時證稱：昨天晚上媽媽好像帶我去旅館，我的長褲和內褲被潘明新脫下來，他用手指伸進去我尿尿的地方，不舒服，會痛，（問：你那時候有沒有跟潘明新說不要，你不喜歡這樣？）有。（問：你那時候有沒有做抵抗的動作？）有，我有推他，但是推不開。(問：你推他的時候他有沒有停止摸你的動作？）他有停一下下。(問：潘明新脫你褲子的時候身上有沒有穿衣服？）衣服和褲子都沒有；潘明新的生殖器有碰到我尿尿的地方，但是我因為一直推他，所以沒有插入我尿尿的地方；(問：他用手指頭插入你尿尿的地方和用他的生殖器碰你尿尿的地方前，有無經過你的同意？）沒有。我有跟潘明新說我不要，而且都有用手推開他；離開旅館房間的時候，潘明新有給我1千元當作早餐費用，我在旅館有聽到我媽媽跟潘明新說要給我1千元當作早餐錢；是媽媽約晚間10點時離開旅館，把我一個人留在旅館房間，媽媽有告訴他我現在是就讀國中三年級，隔天早上我自己一個人走出來回家的；我跟潘明新見過2次面，算朋友關係等語（詳見警卷第11-15頁）。
2.甲女於偵查中證稱：5月1日回家後媽媽及潘明新在家裡聊天，我與媽媽、弟弟及潘明新去旅館，(問：媽媽有沒有有跟你說為什麼要去旅館？）（被害人搖頭）；(問：與潘明新認識多久？）從今年2月過完年的開學時認識的，不熟，(問：與潘明新是否為男女朋友關係？）（被害人搖頭）(問：有沒有答應潘明新要做他女朋友？）沒有；(問：打電話給潘明新時都叫他什麼？） 小潘潘 ，是他自己跟我說他的綽號叫小潘潘的，我聽到時覺得這個綽號很好笑，潘明新知道我的生日，媽媽有跟他說我幾歲，(問：為何媽媽留下你與潘明新在旅館房間？）我忘記了。(問：媽媽有交待不能離開旅館房間？）沒有。(問：是你自己要待在那個房間，而沒與媽媽一同離開？）不是(問：當天有想要跟媽媽回家嗎？）有。(問：有沒有告訴媽媽說你也想與他一同回家？）沒有。(問：在旅館時有無同意潘明新摸你尿尿的地方及胸部？）沒有。(問：是否了解同意的意思？）同意就是要的意思。(問：有無同意潘明新用手指插入你尿尿的地方？）沒有。(問：潘明新摸你的身體時，你為何沒有離開旅館房間？）因為我找不到褲子，而且那麼晚回家，我怕會吵到我們借住的叔叔，怕他會生氣。(問：潘明新摸你的身體，會讓你認為你被欺負嗎？）有。(問：有無用手去碰潘明新的生殖器？）沒有等語（詳見偵卷第32-34頁）。
3.甲女於原審結證：100年5月有去成功○○○旅社，是媽媽帶我去的，不知道媽媽為何要帶我去，媽媽沒有事先說去那邊要做什麼事情，媽媽和表弟沒有留下來過夜，媽媽離開旅社時沒有跟我說什麼；我不知道何謂性關係或做愛；當天在旅社時，潘明新有摸我的身體。(問：你當時有說不要嗎？）沒有。(問：你有答應潘明新摸你的胸部嗎？）想不起來。(問：潘明新有無用他的生殖器去碰觸你的身體？）沒有。(問：潘明新摸你的時候，你沒有說不要，是妳害怕還是不敢說？）不敢說。(問：為什麼妳不敢說？）( 沈默 不答）。(問：潘明新摸妳的胸部或尿尿的地方、身體，妳感覺妳喜歡他這樣做嗎？）不喜歡。(問：妳不喜歡是希望潘明新不要碰妳的身體的意思嗎？）(點頭）是(問：潘明新摸妳的身體時，妳有用手推開過潘明新嗎？）想不起來。(問：當初妳怎麼沒有想要逃跑？）(沈默許久，聳肩）不知道。潘明新很高，力氣很大，離開旅社時潘明新有給我1千元的早餐錢，（問：當時妳跟潘明新是否為男女朋友的關係？）我不懂什麼是男女朋友關係，(問：當時妳是否喜歡潘明新？）想不起來。(問：當時妳是否會常常打電話給潘明新？）會，我問潘明新打電話給我幹嘛，其他想不起來了。(問：提示警卷監視器畫面翻拍照片，後來你們4個人是否有一起下樓走出○○○旅社？）有。(問：後來是否只有妳和潘明新一起回到旅舍並上樓？）有。(問：為什麼要和潘明新一起回到旅社而不和媽媽、表弟一起離開？）我自己也不知道。在房間時我的衣服沒有被脫掉，褲子有被脫掉，是潘明新脫的，去旅社之前，我沒有跟潘明新說我的年紀，也沒有說我有智能障礙，(問：你之前在偵訊說媽媽有跟潘明新說妳幾歲，是否有這件事？）想不起來。(問：做筆錄時有無照實說？）想不起來。在醫院做筆錄的時候記得比較清楚；不記得在旅社潘明新對我做了什麼或有無用手指頭插入尿尿的地方；潘明新沒有經過我的同意就摸我的胸部，有用手指頭插入我尿尿的地方，會痛，我有用手推開；(問：你在房間內，是否和潘明新睡在同一張床、蓋一條棉被一起睡到隔天早上？）有等語（詳見原審卷1第210-218頁）。
(二)警方先後採集被告潘明新之唾液檢體、被害人甲女內衣、內褲微物檢體及陰道深部棉棒檢體，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，認被告潘明新唾液檢體之DNA-STR型別與證人甲女內褲、陰道深部棉棒之DNA-STR型別相符，且證人甲女內衣微物檢體之DNA-STR型別混有被告潘明新之DNA-STR型別乙情，有內政部警政署刑事警察局100年7月21日刑醫字第0000000000號鑑定書、臺東縣警察局100年9月19日東警鑑字第0000000000號函所檢附之臺東縣警察局鑑識課證物鑑驗報告、現場照片12張、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局100年9月19日刑醫字第0000000000號鑑定書等件附卷可參（見偵卷第37-38頁、第41-51頁），均核與證人甲女所述遭受被告潘明新強制性交之情況相合。
(三)另依警卷所附監視器錄影畫面翻拍照片15張顯示（見警卷第19-27頁），被告陳○○、潘明新於100年5月1日晚間8時15分一同進入○○○旅社訂房後離開，同日晚間8時41分被告陳○○、潘明新與被害人甲女、小男孩回到○○○旅社至二樓房間，同日晚間10時28分被告陳○○、潘明新、被害人甲女等人一同走出旅社，同日晚間10時31分僅被告潘明新與被害人甲女返回旅社並上2樓，100年5月2日上午6時52分被害人甲女1人先行下樓離開旅社，2日上午7時35分被告陳○○帶同小男孩進入旅社，2日上午10時54、55分被告陳○○、潘明新先後離開旅社，亦足徵甲女所述確有其事。
(四)查被害人甲女於原審就其是否同意被告潘明新撫摸其身體、有無拒絕或推開被告等情固曾證稱：想不起來、沒有說不要、不敢說等語，與先前在警詢或偵查中之供述有異（詳見前開甲女之證詞），然甲女於案發時係14歲以上未滿16歲之心智缺陷少年（詳如下述），於原審作證時，距離遭被告潘明新強制性交得逞之時間，已逾1年6月，時間相隔已久，本難期甲女仍能回憶本件案發經過並在法庭上為完整之敘述；況且其與被告陳○○為母女關係，被告陳○○因本案遭檢察官起訴，甲女於作證時恐不免有所保留或避重就輕以迴護被告；又甲女與被告陳○○為母女至親，與被告潘明新亦素無怨隙（見偵卷第17頁），於案發後亦不排斥與被告潘明新電話聯絡，有本院調閱之甲女所使用同學所有之行動電話通聯紀錄在卷可佐，是苟非實情，甲女當無不顧個人隱私名節，於警詢及偵查中面對偵查機關之訊問時，猶一再捏造遭強制性交之受害情節，並設詞誣攀被告2人之動機或必要。故甲女於警詢及偵查中證稱於上揭時地與被告潘明新發生性交行為時，有推拒潘明新等客觀上反抗之行為等情，應屬可信，其於原審所述沒有說不要、想不起來云云，尚難採信。是以本件依被害人甲女之供述及上開事證，應可認定被告陳○○、潘明新2人先於100年5月1日晚間8時許，一同在○○○旅社訂房後，再帶被害人甲女至旅社房間，嗣後被告潘明新、甲女陪同被告陳○○下樓離去，潘明新再與被害人甲女2人回到旅社房間；而潘明新未經被害人甲女同意，即脫去甲女衣褲、撫摸甲女胸部及陰道外部，甲女拒絕表示不要並推潘明新但推不開，潘明新仍以手指插入甲女陰道而性交得逞，並欲以其生殖器插入甲女陰道，但因甲女推拒，無法插入而作罷等事實。
(五)被告陳○○之自白：上開犯罪事實，業據被告陳○○先後於警詢、原審及本院坦白承認（見警卷第7頁、原審卷1第112-113頁、第219頁背面、第220頁背面、第222頁背面至第223頁、原審卷2第10頁背面至第11頁、本院卷第52頁背面、第53頁背面、第98頁），其於警詢時亦明確供稱：潘明新對我表示「我想和你女兒發生性關係」，我回答他，「她一定不同意，她對這種事不了解」等語（警卷第7頁），於本院亦陳稱：被告潘明新說他想要跟我女兒做進一步的瞭解，但我有跟他講說她未必會同意，因為她對這個還是不太懂，潘明新這麼說的時候，我有認為他想跟我女兒發生性關係，我也有想過我女兒會抗拒；事後我有問我女兒，她說很痛，她說她有反抗他，但是她的力氣推不過他，這是我女兒告訴我的等語（本院卷52頁背面至第53頁），所述核與被害人甲女之供述及前開卷附相關事證相符，被告陳○○之自白應堪採信。
(六)被告潘明新之自白：被告潘明新坦承其於上揭時間、地點撫摸被害人甲女之胸部及陰道外部，並以其手指插入甲女之陰道內，繼而擬以其陰莖插入甲女之陰道內，然因其陰莖無法插入甲女之陰道而作罷等事實，其此部分自白核與甲女之供述及前開卷附相關事證相符，堪以採信。
(七)此外，復有性侵害犯罪事件通報表、疑似性侵害案證物採集單、刑案現場圖、○○○旅社旅客登記簿、現場照片1張、臺東縣政府101年1月20日府社工字第0000000000號函所檢附之證人甲女個案匯總報告等件在卷可資佐證（見警卷第18頁、密封袋、偵卷第53頁、第66頁密封袋、原審卷1第47-59頁）。
(八)被告潘明新否認犯罪不足採之理由：被告潘明新雖以前詞置辯，惟查：
1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人或證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；又被告、共犯或其他共同被告之自白及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，囿於先天能力之限制，未必如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全且忠實呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院74年臺上字第1599號判例及92年度臺上字第4387號判決參照）。
2.經核被害人甲女於原審就其是否同意被告潘明新撫摸其身體、有無拒絕或推開被告等情固曾證稱：想不起來、沒有說不要、不敢說等語，與先前在警詢或偵查中之供述有異（詳見前開甲女之證詞），然甲女於原審之證詞恐有避重就輕而迴護被告之處，難以採信，應以甲女於警詢及偵查中之證詞較為可採等情，已如前述；況且其於原審經受命法官及審判長訊問時亦證稱在醫院作筆錄時記得比較清楚、潘明新沒有經過我的同意就摸我的胸部、我有用手推開等語（見原審卷1第214頁、第215頁），益徵其前述想不起來、沒有說不要等語，難以採信。
3.至於被害人甲女經其母即被告陳○○帶往被告潘明新留宿之旅社房間內，在深夜無親近家屬相伴之際，未敢有強烈反抗或未立即報警、逃離事發現場等行為反應，然依其生長背景、人格特質、心智程度、案發當日甲女獨自在被告潘明新掌控之旅社房間內等情狀觀之，甲女不敢積極主動向外尋求有力協助，實與常情不相違背，自難僅以證人甲女客觀上未激烈抗拒或試圖逃離、求救，留宿至100年5月2日上午才單獨離去旅社，即認被告潘明新並未違反甲女之意願，是被告潘明新及其辯護人此部分所辯，亦不足採。
4.又被告陳○○於原審及本院均供稱潘明新確有給伊5千元等情（原審卷1第223頁、本院卷第53頁），雖對於被告潘明新究竟是在甲女前往旅社前或翌日離開旅社後交付5千元之時間供述前後不一，然被告陳○○上開自白為對其自己不利之供述，倘非被告潘明新確有交付5千元之事實，被告陳○○實無一再為上開不利自白之必要，況且依常情而言，倘非被告潘明新同意交付金錢，被告陳○○當無將仍在就學之甲女帶往旅社供潘明新逞其私慾之理，故被告陳○○所述潘明新有交付5千元等情，應屬可信，被告潘明新所辯未給被告陳○○5千元云云，堪認為卸責之詞，無可採信。而被告陳○○於原審之供述距本件案發時間較近，記憶應較為清楚，應以被告陳○○在原審所述於到○○○旅社前被告潘明新即交付5千元等情為可採。
5.至甲女於100年5月2日在財團法人臺東基督教醫院驗傷診斷之結果雖為：「處女膜無明顯外傷」等情，此有該院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書影本1紙附卷可參（見原審卷1第11頁）。然醫學上所稱處女膜係小陰唇內之環狀結蒂組織，其形狀（例如：環形、篩形、兩洞形、閉鎖形、百摺形）、厚度、開口大小各有不同，個人體質差異（處女膜韌性強度）、性行為之方式或過程（性器深入之深度）均會影響處女膜是否破裂及其破裂態樣。查被告潘明新係以違反甲女意願之方法，以其手指插入甲女之陰道內，繼而擬以其陰莖插入證人甲女之陰道內，然因其陰莖無法插入證人甲女之陰道而作罷，已經本院認定如前，足見被害人甲女於人遭被告潘明新強制性交時並未為激烈之掙扎，則潘明新既係以手指插入甲女之陰道內，其後未有其他插入甲女陰道之性交行為，顯難與其他異物或生殖器插入所造成之傷害可相比擬，況被告潘明新及被害人甲女均一致供述潘明新確有以手指插入甲女陰道之行為，合於刑法第10條第5項規定性交之定義，係指非基於正當目的所為以性器、其他身體部位或器物進入他人之性器，或使之接合之行為之要件，故甲女之處女膜雖未有明顯外傷，尚無從作為有利被告之認定。
6.又甲女係00年0月生，因生理因素導致社會生活功能受到限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，經鑑定為輕度智能障礙，並於98年9月22日領有身心障礙手冊乙節，有甲女中華民國身心障礙手冊及臺東縣政府101年1月16日府社福字第0000000000號函所檢附之身心障礙者鑑定表影本各1紙在卷可憑（見警卷第32頁密封袋及原審卷1第27-31頁），是被害人甲女於案發時係14歲以上未滿16歲之心智缺陷者無訛。
復稽之被告陳○○與甲女為至親之母女，於案發時與證人甲女共同居住生活，則被告陳○○對證人甲女於案發時係14歲以上未滿16歲之心智缺陷者，自應知之甚詳；而被告潘明新迭於警詢、偵查、原審均供稱其非常喜歡甲女，與甲女經常以電話聯絡聊天等情明確（見警卷第2頁、偵卷第14、15頁、原審卷1第93、113頁），於本院亦供稱：甲女的反應有一點慢，例如要她去買東西，她會傻在那裡，有所猶豫的感覺，本件案發前，我就知道甲女是有點鈍鈍的等語（本院卷第71頁背面），足見被告潘明新在對證人甲女為如犯罪事實欄所示性交行為前，已與甲女有相當之對談，可以知悉甲女之心智狀況與一般正常同齡女性迥然有異。從而，被告2人於案發時均明知甲女係心智缺陷女子一節，要屬無疑。被告潘明新辯稱其並未察覺甲女有何異常之處，不知甲女之心智缺陷狀況云云，顯無可採。
7.至被告潘明新之辯護人雖為其辯稱：甲女經鑑定無同意性交之能力，故被告潘明新可能係涉及刑法第225條乘機性交罪嫌云云。查原審雖囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院（以下簡稱臺東榮民醫院）鑑定甲女於被告潘明新行為時是否明瞭性行為之意義、是否有同意及執行性行為之能力？經該院綜合甲女家族史、身體疾病史、精神狀態檢查、心理評估及衡鑑之結果，認為：甲女為輕度智能障礙，語文理解能力有限，對於各項生活事物，多半處於被動配合、順從狀態，性交當時並不明瞭性行為之意義，亦未具有同意及執行性行為之能力，已因心智缺陷致無同意性交之理解，而達於不知抗拒之客觀狀態等情，有該院101年5月15日東醫醫字第0000000000號函及所檢附之精神鑑定報告書1份存卷可憑（見原審卷1第96-97頁）。又證人即時任臺東榮民醫院身心科醫師 鍾德 於原審亦證稱其推論甲女於案發時已因心智缺陷致無同意性交之理解，而達於不知抗拒之客觀狀態乙情（見原審卷2第5-7頁），惟查：
⑴證人鍾德於原審證稱其僅得就會談過程推論甲女於案發時
是否已因心智缺陷致無同意性交之理解，而達於不知抗拒之客觀狀態，然甲女在鑑定過程中，或因其係男性而產生恐懼心理，然甲女曾向同為女性之心理師表示拒絕與潘明新發生性交行為等語明確（見原審卷2第7頁），是依證人鍾德之證詞，僅足以說明甲女在有限之會談時間中，相當害怕與證人鍾德進行會談，證人鍾德僅得透過會談及心理測驗結果進行推論，自難僅以上開鑑定報告即認甲女於案發時不知抗拒之事實。
⑵又證人甲女於原審證稱其知悉如未經過其同意，別人不得
撫摸其胸部與尿尿的地方等語明確（見原審卷1第210頁背面、第215頁），經核證人甲女於案發後，經就讀學校師長察覺異狀而報警處理，旋即由社工人員全程陪同製作警詢、審判筆錄，透過一問一答形式，陳述被害情節；復經原審依職權向甲女案發時就讀學校調取甲女輔導資料，經核閱上開資料內容，學校業已提供性侵害防治教育課程，其課程內容包括兩性性器官構造與功能、性行為之意義、身體自主權、安全教育與自我保護知識、性侵害防治宣導與防範技巧等項，而甲女亦能分辨兩性性器官構造、性行為之過程等情，有臺東縣立○○國民中學檢送之輔導資料紀錄表及授課資料等件在卷可資佐證（見原審卷1第32-46頁），足認證人甲女之智力狀況雖較常人有不足之情況，然於案發時對於是否同意與他人為性交行為仍有判斷能力，並未因心智缺陷情形喪失性自主能力，而陷於不知或不能抗拒之情狀，是上開精神鑑定報告書此部分之認定，為本院所不採，辯護人所辯甲女不知抗拒云云，尚非可取。
(九)被告2人間有對於心智缺陷之女子強制性交之犯意聯絡：
1.按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院77年臺上字第2135號、73年臺上字第1886號、46年臺上字第1304號及34年上字第862號判例要旨參照）。
2.經查，被告陳○○與證人甲女係至親母女，且明知證人甲女於案發時係14歲以上未滿16歲之心智缺陷人，已如上述，且被告陳○○於警詢時亦自承當被告潘明新表示欲與甲女發生性關係時，其回答甲女一定不同意等情，已如前述，以被告陳○○與甲女間母女至親之關係，對甲女遭遇潘明新欲對之性交時之反應理當最為了解，故被告陳○○於警詢時上開供述應可採信，足見被告潘明新向被告陳○○提出欲與甲女發生性關係之要求時，被告陳○○應已知悉甲女將會加以抗拒，被告陳○○於本院陳稱：我也有想過我女兒會抗拒，我有說如果我女兒不同意就不要那個，並要潘明新不要強迫我女兒等語（本院卷第53頁），應係畏罪而避重就輕之詞，不足採信。
3.從而，被告陳○○明知被告潘明新欲與甲女為性交行為，且甲女不願與他人發生性交行為，仍將甲女帶往被告潘明新投宿之旅社房間，使被告潘明新以如犯罪事實欄所載之違反意願方法而對甲女為性交行為得逞，被告2人就對有心智缺陷之甲女強制性交之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，自應就共犯之全部行為負責。
(十)綜上各節，被告2人均明知被害人甲女係輕度智能障礙之心智缺陷者，被告陳○○仍將甲女帶往被告潘明新投宿之旅社房間內，由被告潘明新違反甲女之意願，對甲女為性交行為之犯行，事證明確，被告2人犯行，均堪認定，被告潘明新及辯護人上開辯解，均屬臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第221條第1項所謂「強暴」，係指施用暴力或腕力，以抑壓或排除被害人之抗拒；而所謂「其他違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨；且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第6568號、第7099號及98年度臺上字第2389號判決要旨可資參照）。
經查，胸部及陰道外部乃足以引發性慾之身體性徵，且均屬個人身體之私密部位，被告潘明新於如犯罪事實欄所示之性交過程中，不顧甲女以言語及推拒等外在肢體動作表示不同意與被告潘明新發生性行為，仍對甲女性交，足認被告潘明新對證人甲女所為之性交行為，係以違反證人甲女意願之方法為之無訛。次按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及同條第2款分別定有明文。被告陳○○係被害人甲女之母親，為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員乙情，業經被告陳○○供明在卷（見警卷第7頁），並有甲女之個人戶籍資料查詢結果1紙存卷可考（見偵卷第66頁密封袋）；又被告潘明新係00年00月00日出生，行為時已成年，而證人甲女係00年0月生，渠因生理因素導致社會生活功能受到限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，經鑑定為輕度智能障礙，並於98年9月22日領有身心障礙手冊，斯時係14歲以上未滿16歲之心智缺陷者，且均為被告2人所明知等情，已如上述，核被告2人所為，均係犯刑法第221條之強制性交罪，而均有同法第222條第1項第3款之加重處罰情形，均應論以同法第222條第1項第3款之對心智缺陷女子犯強制性交罪（就被告陳○○部分，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法加重強制性交罪予以論罪科刑即可）。又被告潘明新於如犯罪事實欄所示時間、地點對甲女為撫摸、親吻胸部或陰道外部等猥褻行為，均係屬著手強制性交行為之階段行為，不另論罪。被告2人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(二)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定（原名為「兒童及少年福利法」，業於100年11月30日經總統修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，原兒童及少年福利法第70條之規定移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，並自同年12月2日起生效施行），成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人對於12歲以上未滿14歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑七年以上有期徒刑；而對於14歲以上未滿18歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年同犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之少年犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院99年度臺上字第1096號判決意旨可資參照）。經查，被告2人均係對14歲以上未滿16歲之甲女故意犯刑法第221條第1項之強制性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與其等所犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪處斷，併不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
(三)又按刑法第19條有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，以行為人於行為時生理上是否具有精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其心理上產生不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力（即學理上所稱之「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（即學理上所稱之「控制能力」）之結果而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經醫學專家鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則該等生理因素是否導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）予以綜合觀察論斷（最高法院99年度臺上字第2311號及98年度臺上字第5554號判決可資參照）。經查，被告陳○○雖曾因本案開庭而出現情緒變化及行為退縮等情形，此有 馬偕 紀念醫院臺東分院101年9月25日 馬院 東醫乙字第0000000000號函所檢附之病歷、門診紀錄單、住院許可證、住院診療計畫說明書、精神科入院護理評估、護理紀錄、身心內科出院照護摘要及出院病歷摘要等件存卷可考（見原審卷1第124-153頁），惟觀諸被告陳○○於案發後歷經警詢及審理程序中對於所詢相關案發過程之客觀情狀、原因及年籍資料均能自行描述說明、應答切題，言談並無重大乖離現實或答非所問之處，且能陳述事發過程，足認被告陳○○行為時對外界事物之理解及判斷能力並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，堪信被告陳○○行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未因精神障礙或其他心智缺陷影響而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因精神障礙或其他心智缺陷影響而有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，無從據此減輕其刑，附此敘明。
(四)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例參照）。經查，被告2人均為30餘歲之成年人，上開犯行實已對被害人甲女造成難以彌補之傷痛，而被告陳○○或辯稱係因經濟上的困難，或辯稱因被告潘明新與甲女為男女朋友而為此犯行，然甲女於案發時年僅14歲，正值青春時期，對未來生活充滿想像與期待，被告陳○○為甲女之母，不但未予保護、尊重，反而任意以幼女之身體換取金錢，已甚為不該。又被害人甲女自警詢迄本院審理時均一再否認與被告潘明新為男女朋友關係等情甚為明確，其雖與被告間有電話通話聯絡，然依其電話往來之次數及時間，尚不足以認為2人有若男女朋友一般，有卷附被告及甲女使用之同學行動電話通聯紀錄在卷可考，更遑論從上開通話紀錄尚無從了解2人通話內容，被告陳○○及潘明新所辯甲女與潘明新為男女朋友關係云云，尚難採信，故本件依被告2人犯罪情狀觀之，衡諸常理及國民法律感情，實難認為有足以引起一般同情之客觀情狀而值得憫恕之處，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
(五)爰審酌被告陳○○明知甲女不願與他人發生性交行為，竟將甲女帶往被告潘明新投宿之旅社房間，以供被告潘明新逞其私慾，而被告潘明新僅為滿足一己性慾，違背甲女意願，對甲女施以強制性交行為，對甲女身心健全發展有至為深遠之影響，且嚴重危害社會治安，甲女於警詢中亦明確表明希望被告潘明新接受懲罰（見警卷第15頁），惟被告陳○○於犯後終能坦承犯行，態度尚可，而被告潘明新犯後僅坦承部分犯行，兼衡酌被告2人與被害人甲女之關係，被告潘明新在本案中主動向被告陳○○表示欲與甲女性交、於強制性交過程中尚知節制，未造成被害人之身體嚴重傷害、被告潘明新素行（本件行為時猶因盜匪等案件在假釋期間）、被告陳○○無不良素行，彼等家庭生活與經濟狀況，被告陳○○離婚，因本案開庭而出現情緒變化、行為退縮等情形，經住院治療，現已出院，生活尚能自理；被告潘明新未婚，從事駕駛工作，智識程度（被告陳○○為國中畢業，被告潘明新為國小肄業）等一切情狀，認原審分別量處被告陳○○、潘明新有期徒刑7年2月、7年8月，並無不合，應予維持，被告陳○○上訴請求從輕量刑，被告潘明新上訴仍否認犯行或主張所犯為刑法第225條乘機性交罪云云，均無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國102年7月26日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年7月26日
書記官許志豪