裁判字號：臺灣高等法院93年建上字第24號民事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決93年度建上字第24號上訴人興松有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人鄭穎律師
史奎謙 律師 王東山 律師複代理人 李美寬 律師被上訴人內政部營建署法定代理人戊○○訴訟代理人 莊乾城 律師複代理人 莊孟陶 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年9月9日臺灣臺北地方法院93年度建字第150號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰肆拾伍萬柒仟捌佰肆拾柒元，及自民國77年4月1日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣肆佰壹拾伍萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟貳佰肆拾伍萬柒仟捌佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人已於93年10月22日變更為戊○○，並依法聲明承受訴訟，核無不合，應准許之。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條定有明文。上訴人雖於本院始聲請鑑定系爭工程及傳訊證人丙○○、 馬永正 等，均係就兩造爭執甚烈之工期計算及工程是否遲延之爭點為舉證，核屬上開法條第1項第3、4、6款所規定情形，自應准許之。
三、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」民事訴訟法第400條定有明文。經查上訴人就系爭工程依系爭工程契約請求被上訴人給付系爭工程款，業經原法院86年度重訴字第738號、本院87年重上字第13號、最高法院90年度台上字第1854號判決，認定系爭工程性質為承攬契約，並以上訴人就系爭工程款請求權已因罹於時效而消滅為由，判決上訴人敗訴確定之事實，為兩造所不爭執，並有工程契約、原法院86年度重訴字第738號、本院87年重上字第13號及最高法院90年度台上字第1854號判決等影本各一份在卷可證(見原審第1卷第10至116頁)，自堪信為真實，此一認定已有既判力，上訴人於本件審理中重行主張系爭契約係屬承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，揆諸首揭規定，本院自不得就上訴人此部分之主張，再予審理，或為相反之認定，上訴人此部分之法律主張，於法不合。惟上訴人另依侵權行為及不當得利法律關係，為本件請求，與上開已判決確定之案件，兩造當事人雖相同，但訴訟標的不同，無一事不再理情形，本院自應就上訴人之關於被上訴人是否構成侵權行為及不當得利之主張，予以審理。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）72年1月18日，與被上訴人簽訂工程契約，約定由上訴人承作系爭工程，工程結算總價則按照實做數量結算，工程期限為800天。嗣上訴人於75年8月17日，完成系爭工程，驗收之結算總價為新台幣（下同）218,785,810元。惟上訴人向被上訴人請領工程尾款，遭被上訴人以系爭工程尚有未確定工期59.5天為由，暫予保留尾款12,457,847元。但經多年協商未果，上訴人僅得起訴請求被上訴人給付上開工程尾款，未料被上訴人以此工程款請求權已罹於2年時效為抗辯，經前開訴訟判決上訴人敗訴確定。然上開工程契約性質上應屬承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，前開判決就此均未予認定，上訴人自得依承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，和準用或類推適用民法第345條規定，或依民法第347條規定準用買賣之法律關係，請求被上訴人給付該工程尾款中之材料部分款項，共8,795,240元。另被上訴人於前開訴訟中，明知上訴人並未逾期完工，故意編造上訴人逾期59.5天之理由，扣留該工程尾款，再提出時效抗辯拒絕給付，顯以詐欺行為，使上訴人受有損害，上訴人自得依民法第188條、第28條等侵權行為之法律關係，請求被上訴人負擔損害賠償責任。又縱使上訴人之侵權行為請求權已罹於消滅時效，被上訴人因上開不法詐欺行為受有利益，使上訴人受有損害，上訴人依民法不當得利之法律關係，亦得請求被上訴人給付該未付之工程尾款。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12,457,847元，暨自77年4月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人將系爭工程交由上訴人承作，雙方並約定上訴人完成工作，待全部竣工正式驗收合格、保固期滿後，由被上訴人付清全部承攬報酬。且依系爭工程契約相關約定，均與上訴人承作系爭工程之方式、期限、瑕疵修補義務等事項相關，並無任何有關買賣、財產權移轉之約定，系爭工程契約乃典型之承攬契約，上訴人主張屬於承攬與買賣混合之不動產製造物供給契約，顯不足取。又系爭工程之材料款，已包含在承攬契約之報酬中，系爭工程契約就材料部分，並未有財產權移轉、價金交付等買賣契約類型之相關約定。是上訴人主張施作系爭工程，就材料供給部分性質上為買賣契約，得類推適用民法第345條規定，或依民法第347條準用買賣之規定，請求被上訴人給付材料款共計8,795,240元，亦乏所據。況被上訴人為政府機關，不具侵權行為責任能力，亦無民法第28條、第188條規定之適用。且上訴人就被上訴人如何構成侵權行為等要件，均未能舉證證明之。退步言之，縱認侵權行為成立，亦因2年短期時效經過，該請求權業已消滅。至上訴人確有逾期完工之情事，被上訴人並無蓄意拖延，被上訴人基於工程契約中有關逾期違約罰款之約定扣減工程款，並非無法律上之原因，自無不當得利情形等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人於72年1月18日與被上訴人簽訂工程契約，約定由上訴人承作系爭工程，契約總價為209,375,577元，工程結算總價則按照實做數量結算，工程期限為800天。嗣上訴人於75年8月17日，完成系爭工程，驗收之結算總價為218,785,810元，驗收日期為77年4月1日。
(二)被上訴人於78年5月5日都北工字第2878號函，以系爭工程尚有未確定工期59.5天為由，暫予保留尾款12,457,847元。
(三)上訴人就系爭工程依工程契約請求被上訴人給付系爭工程款事件，業經原法院86年度重訴字第738號、本院87年重上字第13號、最高法院90年度台上字第1854號判決，認定系爭工程性質為承攬契約，並以上訴人就系爭工程款請求權已因罹於時效而消滅為由，判決上訴人敗訴確定。
(四)關於兩造所爭執之系爭工程是否逾期及工期之計算等問題，業經本院送中華民國建築技術學會鑑定。
以上事實，為兩造所不爭執，並有工程契約、單價分析表、營繕工程結算明細表、營繕工程結算驗收證明書、被上訴人於78年5月5日都北工字第2878號函、本院|87年重上字第13號及最高法院90年度台上字第1854號判決等影本各1份及中華民國建築技術學會95年1月25日(94)見字第068號函及鑑定報告書3份為證(見原審第1卷第10至116頁、第120、121頁、第143至275頁、本院第2卷第45頁、第157頁及卷外放證物)，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)系爭工程契約之性質為何？
(二)被上訴人是否構成侵權行為？
(三)上訴人得否依不當得利法律關係為本件請求？
五、關於系爭工程契約之性質為何？經查上訴人就系爭工程依系爭工程契約請求被上訴人給付系爭工程款，業經原法院86年度重訴字第738號、本院87年重上字第13號、最高法院90年度台上字第1854號判決，認定系爭工程性質為承攬契約，並以上訴人就系爭工程款請求權已因罹於時效而消滅為由，判決上訴人敗訴確定之事實，已如上述，此一認定已有既判力，上訴人於本件審理中重行主張系爭契約係屬承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，本院自不得就上訴人此部分之主張，再予審理，或為相反之認定，上訴人此部分之法律主張，於法不合。
六、關於被上訴人是否構成侵權行為？
(一)按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第184條、第188條第1項固定有明文。惟「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失。」(最高法院54年度台上字第1523號、49年度台上字第2323號判例意旨參照)。
(二)上訴人主張：被上訴人乃專業單位，應明知系爭工程項目均屬要徑作業，卻違反工程慣例，以面積法或重疊法計算展延工期，拒絕將之列入，認上訴人逾期59.5天，惡意拒付系爭工程款，顯已構成侵權行為云云。經查，兩造間訂有系爭工程契約，工期並確有展延而未依約定期限完工情形，關於工期之計算，被上訴人於78年5月5日以都北工字第2878號函記載：「貴公司對受理申覆展延工期辦理迄今有關未確定工期
59.5天，暫依據工程契約第十八條逾期賠償：每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金，其計算式為59.5天x（209,375,577元x1/1000）=12,457,847元暫予保留，俟工期確定後再予核發，故本次辦理竣工計價款先行核發工款為新台幣柒佰陸拾玖萬捌仟零伍拾壹元整（已匯款貴公司帳號具領在案），其計算式為：…」等情，為兩造所不爭執，已如上述，足徵被上訴人因對於未確定工期認定與上訴人不一致，乃要求上訴人進行工期說明，待釐清工期後再行核發工程款，此為被上訴人依系爭工程契約，權利之行使，揆諸首揭說明，縱上訴人因而至今無法取得系爭工程款，亦難認被上訴人為有故意或過失侵害上訴人之權利，核與侵權行為之要件有間。從而上訴人依侵權行為之法律關係主張被上訴人應賠償系爭工程款之損害，於法不合。
七、關於上訴人得否依不當得利法律關係為本件請求？
(一)按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。又「民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問。」(最高法院65年度台再字第138號判例意旨參照)。
(二)經查，兩造間訂有系爭工程契約，工期並確有展延未依約完工情形，關於工期之計算，被上訴人於78年5月5日以都北工字第2878號函記載：「貴公司對受理申覆展延工期辦理迄今有關未確定工期59.5天，暫依據工程契約第18條逾期賠償：
每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金，其計算式為
59.5天x（209,375,577元x1/1000）=12,457,847元暫予保留，俟工期確定後再予核發，故本次辦理竣工計價款先行核發工款為新台幣柒佰陸拾玖萬捌仟零伍拾壹元整（已匯款貴公司帳號具領在案），其計算式為：…」等情，為兩造所不爭執，已如上述，足徵被上訴人是否核發系爭工程款繫於上訴人是否逾期完工，茍釐清工期並認定上訴人無逾期完工，被上訴人即應依約給付系爭工程款，雖依系爭工程契約之工程款請求權已因時效而消滅，則被上訴人受領上訴人給付之系爭工程，並已完工驗收，即受有該未付工程款部分之工程利益，揆諸首揭規定，上訴人即得依不當得利法律之關係請求被上訴人返還系爭工程款。
(三)關於系爭工程是否逾期及工期之計算等問題，經本院送中華民國建築技術學會鑑定結果認：「1、附件(即被上訴人所製作之展延工期計算表)說明第1項展延工期說明原因欄所列載之第1項、第2項、第3項及第4項延展工期事由，內政部營建署以面積法估算延展工期，並不合乎工程界估算工程慣例，故其估算方式並不適當，工程界通常係以要徑法估算工期。2、由附件1附件說明第1項展延工期說明原因欄第3項載明，P62、P63、P64橋墩與水利局堤防衝突變更設計：‧‧‧第4項載明，橋墩變更設計：‧‧‧，施工要逕P47、P48、P
63、P64應自73.11.30起施工，且影響前後孔，可知越堤道路完成後方能進行洩洪橋工程，乃屬於要逕，另由興松公司提供民國77年12月24日，77.12.24.都北工字第9859號台灣省政府住宅及都市發展局北區工程處函(詳附件6)，知悉系爭工程所追加之越提道路工程，乃屬於要逕路線之工程項目，其延展工期計算方式如下節所述。3、為計算系爭工程所追加越提道路工程之工期，因其施工範圍無設計圖說可供參考，故至現場量測(詳附件17：照片)，結果如附件7及附件8所示，‧‧‧計算出三重端越堤道路施工工期須77天，而新莊端越堤道路施工工期須72天。‧‧‧」，此有中華民國建築技術學會95年1月25日(94)見字第068號函及鑑定報告書在卷可稽(見本院卷第157頁及外放證物)，則依展延工期計算表觀之，被上訴人依要徑法估算展延之工期有：一民房未拆除－同意展延工期159天，二道路封閉追加便道－同意展延工期179天，三P62、P63、P64橋墩與水利局堤防衝突變更設計－同意展延工期242天，四P47、P48、P63、P64橋墩變更設計－同意展延工期70天，換言之，被上訴人依要徑法計算出之展延工期應計為650天(159+179+242+70=650)，自堪認定。況系爭工程除前述4項影響施工天數外，尚有越堤道路追加工程應列入計算，而如上鑑定報告書所鑑定結果，系爭工程所追加之越堤道路工程，乃屬於要逕路線之工程項目，其延展工期關於三重端越堤道路施工工期須77天，而新莊端越堤道路施工工期須72天。故系爭工期應另展延越堤道路追加工程影響天數149天(77+72=149)，亦堪認定，足證上訴人並無逾期完工情形。被上訴人依與工程界估算慣例不合之面積法（即以總工程面積x合約工期為基數34,940m2x800天=27,952,000比較影響施工因素所占面積與時間核算影響天數）計算展延工期，認上述影響工期總計為138天（即98+17.5+12+10.5=138），並以系爭追加之越堤道路工程因與第一次展延工期及增展等因素時間重疊，不適宜展延，逕予認定不予展延，其估算方式不適當，自無足取。
(四)況證人即曾承辦系爭工程之前任台灣省政府住都局北區工程處處長甲○○於本院審理到庭結證稱：「(法官問：你是否曾任臺灣省政府住都局北區工程處兼處長？)是的，系爭工程是我任內的工程。」、「(法官問：住都局主張逾期的基礎何在？為何你在原證七號函表示12,457,847元工程款暫予保留，俟經確定後再予核發（提示原審第一卷第120頁）？有無要求上訴人同意以逾期一日結案？)這案子很複雜，前任處長就動工了，我接續辦理，當初系爭工程應該有報到住都局，只要雙方有爭議，我們就依法行政審核。原證七號的函確實是我們發出去的，印象中當時我們並沒有要求興松公司以逾期一天結案，我們認定的逾期只要廠商有意見，廠商舉證，只要有理由的我們就展延工期，78年我就離開，後來又經過三個處長。」、「(鄭律師問：核算工期延展時有無所謂面積法？)只要報上級單位同意審計單位核准當然可以採用。」、「(鄭律師（提示上證五第五條第一項第一款）問：這是否是「要徑法」？)是的，工程在執行有延誤廠商有舉證，而且是事實，且影響到要徑時就可以依據合約展延工期。」、「(鄭律師問：系爭工程前前後後是否發生數次工期延展情形？)一定有展延，後來一部分因為廠商理由不充分所以沒有給他展延，影響要徑就要給廠商展延，廠商要儘量舉證，主要是到底影響要徑多少，廠商舉證是否合理再決定是否准予展延，及展延時間多少。」、「(李律師問：
依據工程慣例是否有同時依據要徑法及面積法核定展延工期？)我們原則上執行合約如果有影響要徑的話我們會合理准予展延，面積法也是看影響要徑多少而定，理論上兩者都會採用，只要廠商舉證合理我們就會採用。」(見本院第2卷第3至5頁)，證人即曾任系爭工程工地主任之丁○○於本院亦到庭結證稱：「(法官問：你是本件工程施工當時被上訴公司的工地主任？)是的，本件工程開始施工我就擔任工地主任，工程做了約一半我才離開。」、「(法官問：你是否知道系爭工程有工期延展的情形，原因為何？)原因很多，有因為民房未拆、變更設計、追加堤防工程等原因，詳細原因我忘了。」、「(法官問：工程延誤的情形如何？)工程會延誤主要土地問題沒有解決，變更設計等上開原因所致，真正影響很大，但住都局沒有給足額的延展時間，照理說民房未拆一個原因應該要延展180天左右，但住都局只給90幾天，另變更設計部分有很多項應該展延的日數與住都局實際核准的日期差距很大，追加堤防部分住都局延展的日期更少，因為我們單位原本沒有堤防，追加堤防後要做越堤道路，這部分住都局幾乎沒有展延期間。」、「(法官問：關於住都局計算展延工期如何計算？)如果我們有影響工期，我們會提出申請函，住都局根據我們的申請函計算工期，但住都局計算的方式非常不合理。」、「(法官問：系爭工程協商展延工期你有無參與？過程如何？)我有參加一部分協商，我們主張不合理的部分住都局就會找我們協商，我們再提出相關證據，但住都局幾乎不採納，這期間我們一直有提出不同意的函給住都局。」、「(法官（提示上證四工期計算藍圖）問：關於工程展期的情況請詳細說明。)住都局計算方式非常不合理，在影響說明欄部分住都局確實有認定影響159天，但右邊以面積表計算准許我們延展的工期卻是98天，第二點道路封閉追加工期，住都局說明欄承認影響179天，但右邊以面積計算法只准許我們17.5天，第三項說明欄水利局堤防衝突變更設計部分，因為系爭工程本來沒有堤防，我們施作期間，政府追加二座堤防雖然堤防並不是我們施作，但是影響系爭工程的施作，所以必須變更設計，這部分住都局承認影響242天，但卻只准許12天；第四點P47、48、63、64四個橋墩必須變更設計住都局承認影響70天，但以面積計算法卻只准許10.5天，但後來以要徑法計算補給我們59.5天，但是只有這部分給足天數，其餘部分沒有再補給我們，另堤防部分要追加越堤道路部分住都局也沒有補給我們延展天數。」、「(史律師問：關於工程延展工期一般都以何方式計算？)在我接觸的工程一般都用要徑法，只有這件使用面積計算法。」、「(法官問：上證四左邊說明欄計算工期是以何方法計算？)是以要徑法計算。」、「(被上代問：
上證四是否你製作的？)不是。」、「(被上代問：如何知道上證四說明欄是以要徑法計算？)因為我是學工程的，我是以我的工程專業判斷。」(見本院卷第51至53頁)，足證上開鑑定報告所稱工程界慣例以要逕法計算工期及關於工期計算之鑑定為可採，被上訴人主張系爭工程於72年施工，應依當時營建署工期計算依面積法估算云云，不足採信。
(五)被上訴人復主張本件鑑定單位鑑定時，於95年至現場測量，距完成時已久遠，且與72年訂約之工程數量不符，鑑定報告書計算之安全圍籬非屬72年所訂系爭契約之內容云云，惟未能舉證以實其說，惟為上訴人所否認，自難採信。
(六)綜上所述，上訴人並無逾期完工情形，揆諸首揭說明，被上訴人即應依約給付系爭工程款，雖依系爭工程契約之工程款請求權已因時效而消滅，則被上訴人受領上訴人給付之系爭工程，並已完工驗收，即受有該未付工程款部分之工程利益，上訴人即得依不當得利法律之關係請求被上訴人返還系爭工程款。
八、綜上所述，上訴人依系爭工程契約之工程款請求權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款，於法不合，其另依不當得利法律之關係請求被上訴人返還系爭工程款12,457,847元，暨自系爭工程驗收之日起即77年4月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應准許之。
原判決疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，並予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年3月29日
民事第十四庭審判長法官許正順
法官張蘭法官魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月30日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。