臺灣高等法院臺南分院93年度勞上字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年勞上字第8號民事判決

裁判日期：民國94年06月14日

裁判案由：給付資遣費

臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度勞上字第8號上訴人甲○○訴訟代理人 謝國允 律師被上訴人 徐國榮 營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳永茂 律師複代理人 龍毓梅 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十三年十月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國九十三年度勞訴字第三號）提起上訴，本院於民國九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬壹仟參佰伍拾柒元，及自民國九十三年二月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四十三分之四十二，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百二十七萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢前項請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人於被上訴人公司任職期間，被上訴人並未按兩造勞動
契約支付上訴人民國（下同）九十一年一月及同年二月一日起至同年月十七日止共一個月又十七天之工資，違反兩造間之勞動契約，業經上訴人主動終止兩造勞動契約。被上訴人支付與上訴人之薪資，均係以被上訴人名義匯款進入上訴人所有設立於彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）台南分行之帳戶中（帳號：00000000000-000，戶名：甲○○），此不僅為被上訴人所不爭執，亦為被上訴人之受雇人亦即被上訴人法定代理人乙○○之子丙○○於鈞院九十四年一月三十一日之準備程序中供述甚詳。被上訴人一再於鈞院審理中據其於原審所提出之上訴人前開存摺影本，而主張被上訴人於九十一年一月三十一日已經把九十一年一月份之薪資以電匯方式支付予上訴人。然查自該存摺各欄記載之形式觀之，即可認定被上訴人之主張及原審之認定有誤：
⑴前開存摺影本之記載，自左到右其欄位分別為「年月日」、
「摘要」、「支出」、「存入」及「餘額」等，其中第一欄「年月日」之第二十二列中記載「91.01.31電」，但在第二欄「摘要」之第二十二列中記載「90.12.31徐國榮營造」，而在第四欄「存入」之第二十二列中記載「84,611」，此係顯示該筆八萬四千六百一十一元整之款項，係由被上訴人於九十年十二月三十一日以電匯方式匯入，而遲至九十一年一月三十一日去作「登摺」之動作，所以該筆款項之匯入交易在九十年十二月三十一日完成，而到九十一年一月三十一日方登載於存摺上。申言之，該筆乃九十年十二月份之薪資。⑵又自前開存摺影本觀之，於第一欄之第二十列到二十四列均
係記載「91.01.31」，但是第二欄之第二十列到第二十四列卻係記載不同之日期，分別為「90.12.11」、「90.12.21」、「90.12.31」（按：即係原審誤認電匯時間之八萬四千六百一十一元整之款項）、「91.01.02」及「91.01.10」，是此更足以顯示，第一欄並非交易時間欄，而係「登摺時間欄」，反係第二欄中摘要欄所記載之時間方為交易時間。
㈡自上訴人於九十四年一月三十一日準備程序期日提出之上訴
人前開帳戶之「彰化銀行台南分行存摺存款帳戶資料查詢明細表」觀之，上訴人前開帳戶在九十一年一月份及二月份沒有任何款項匯入，僅有款項支出。是被上訴人主張其有將上訴人每月八萬餘元之薪資匯入前開帳戶中予上訴人，顯然均屬虛偽，全不足採。再被上訴人主張前開存摺中記載九十年十二月在月初及月末各有一筆八萬四千多元款項，並主張月末該筆即為九十一年一月份之薪資，乃屬曲解，實則上開兩筆款項，一筆為九十年十一月之薪資，另筆為同年十二月之薪資，均與九十一年一月之薪資無關。蓋倘鈞院仔細檢視前開存摺應可發現九十年十一月並未有任何八萬四千多之薪資入帳，是被上訴人為遮掩其違反兩造勞動契約未支付薪資之惡行，在存摺中挖東補西，鈞院倘稍有不慎，未進一步比對前後月份之記錄，即容易遭被上訴人誤導。綜上，原判決理由所記載「被告提出之『彰化銀行存摺影本』，上面載明九十一年一月三十一日由被上訴人轉存入八萬四千六百一十一元」，顯係有所誤認，不論係因被上訴人有意誤導而錯誤，抑或一時不查而誤認，原判決應予以廢棄，自不待言。
㈢上訴人在九十二年二月農曆春節假期結束前便已經向被上訴
人表達終止兩造勞動契約之意思，此觀上訴人於鈞院九十四年一月三十一日之準備程序中陳稱「．．．因為該年一月份被上訴人沒有薪資給我，快要過年了公司沒有薪資給我，九十一年二月十八日以前我就打電話向公司丙○○告知我沒有辦法生活，所以我要辭職」等語。又上訴人復主張「我是打丙○○的行動電話，也是公司的行動電話，我約於上午十點多打電話一次，但是後來連續有打好幾次行動電話，我的號碼是當初公司行動電話號碼我已經忘記了，公司電話是中華電信。我打電話於九十一年二月份撥的，一月份我沒有打，三月份也沒有打」等語。然證人丙○○於同一準備程序期日否認上訴人曾致電予伊，其證詞顯係虛偽杜撰，蓋其於前開期日中先供稱「（法官問：問證人剛才上訴人說曠職三天中，二月十八日以前有打電話給公司說沒有給付薪資，所以不要去上班，有無打電話？）沒有，當初是我打電話找上訴人，結果找不到他人，因為工地還有很多事情要找他處理，不是上訴人打電話給我。」，復供稱「（上訴代問：問證人說要找上訴人處理事情當時是要找上訴人處理何事情？）當時對上訴人所發存證信函於附件二裡面要辦理移交清冊，那時候負責工地事情，不能說沒有交待清楚要離去，上訴人當時是公務部經理，要離職當然要做交代。」等語，其供述有下列矛盾：
⑴既然證人丙○○先說上訴人無故不到職，而且打電話都找不
到上訴人，那證人丙○○又如何確定上訴人不是有事請假？生病？卻可以斬釘截鐵的認定，上訴人就是要離職，因此主動打電話給上訴人，則證人丙○○自己在同一時間前後的供述已經自相矛盾，並顯然其早就已經知道上訴人要離職。是此證明上訴人主張其早在九十一年二月十八日以前便告訴證人丙○○要終止勞動契約應屬實在。
⑵又證人丙○○主張，在九十一年二月上訴人沒來上班期間其
主動打電話找上訴人，是因為當時對上訴人發存證信函於附件二裡面要辦理移交清冊。此證人丙○○之供述，更與被上訴自行提出之存證信函自相矛盾。蓋被上訴人檢附附件二移交清冊之存證信函是在九十一年五月八日發出，此有被上訴人提出之台南地方法院郵局第三七二號存證信函可稽，則證人丙○○焉有可能在九十一年二月就可以持該附件二與上訴人討論交接之事？顯見證人丙○○均在說謊，其供述不足採信。
㈣因上訴人已經先表達要終止兩造勞動契約之意思，被上訴人
乃於同月農曆春節假期結束後上班第三天，將上訴人之勞健保退掉：
⑴被上訴人將上訴人之勞健保於九十一年二月二十日退掉，此
業經被上訴人於九十四年一月十日在鈞院準備程序中供述甚詳。蓋九十一年二月份正值農曆春節，二月十二日為大年初一，被上訴人於同月十八日（週一）開始收假上班，被上訴人將上訴人退保之日，即為收假後之第三天。是倘如上訴人所述，其在農曆春節收假前已經向被上訴人之總經理亦即證人丙○○表示要終止兩造勞動契約，衡諸一般行政作業程序之時間，被上訴人在收假後第三天將所有人事資料終結後向該管機關將上訴人之勞健保退保，在時間上顯然非常吻合。⑵又倘若按被上訴人所主張，係因為上訴人自九十一年二月十
八日、十九日及二十日三天連續曠職，則何以在二十日此勞動基準法規定之曠職期限未屆滿前，被上訴人便在當日提出申請退保！而在此時，被上訴人亦根本沒有對上訴人發出任何的「終止契約意思表示」？反而遲到同年五月份才發出終止契約之意思表示？顯見被上訴人之主張，在時間上極度不吻合，更違反一般公司處理曠職員工之作業常情，難認為真。益見上訴人所稱其業已於九十一年二月農曆春節間向被上訴人表示終止兩造勞動契約之主張，堪信為實。
㈤上訴人自六十六年九月起在被上訴人公司任職，已經長達二
十四餘年，再三、四個月便可滿二十五年申請退休，若非被上訴人積欠工資導致上訴人必須先終止兩造勞動契約另覓他職，上訴人實無必要曠職。蓋衡諸常情，一個在公司已經辛苦工作將近二十五年的員工，在公司中每月領有高達八萬餘元薪資，還差三、四個月便可以申請退休，除非公司惡性倒閉不願意繼續支付薪資，導致員工必須另覓他職，豈有員工願意在此年資將滿且年屆中年之時，擅自拋棄此高薪工作，曠職長達三日。被上訴人主張上訴人係曠職顯然嚴重違反常情。被上訴人僅係為脫免其給付資遣費之義務，故意隱匿其早在九十一年二月農曆春節收假前便接獲上訴人終止勞動契約之事實，臨訟時狡詞拖責，然其主張嚴重違反常情，顯不足採。被上訴人主張上訴人於九十一年二月十八日、十九日及二十日三天連續曠職，則何以在二月二十日此第三日未滿之情形下，便將上訴人之勞健保退保？顯然被上訴人將上訴人之勞健保退保並非因上訴人在該三日連續曠職，而是早在二月十八日春節收假前即已經告知被上訴人終止勞動契約，被上訴人因此方會於二月二十日將上訴人勞健保退保。被上訴人一再主張上訴人因為在九十一年二月份連續曠職長達三日（亦即二月十八日、十九日及二十日），因此被上訴人乃在二十日當時將上訴人勞健保退保。然勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主方得終止勞動契約，此為勞動基準法第十二條第一項第六款前段所明定。則倘如被上訴人所主張，上訴人係在九十一年二月十八日、十九日及二十日等三天連續曠職，則何以被上訴人在第三天尚未屆滿時，便直接向主管機關將上訴人之勞健保辦理退保？何以在辦理此種勞健保退保時，被上訴人居然都沒有對上訴人為任何終止勞動契約之意思表示？被上訴人之主張，在時間點與處理勞工曠職之作業常情上，均出現嚴重矛盾。被上訴人所為上訴人有曠職三日之主張，實難採信為真。又衡諸常情，倘若上訴人果真於上開三日連續曠職，被上訴人也應該在二月份將上訴人勞健保退保時，一併發出存證信函終止兩造勞動契約，但被上訴人卻一直到同年五月份才發存證信函？以被上訴人此種具規模之營造廠，焉有可能在員工曠職遭解雇，均未發佈解雇命令，只是直接退勞健保？顯見被上訴人之主張均屬虛偽。又被上訴人主張上訴人有連續曠職三日情事，與被上訴人在第三日未滿前便向主管機關申請將上訴人之勞健保退保之行為，兩者在時間上甚為矛盾已如前述。又依照被上訴人一再表示其為績優營造廠商，其復聘有專業法律顧問，被上訴人焉有可能已經發現員工無故曠職長達三日，先將員工勞健保退掉，但同月份即二月份不僅未對作為員工之上訴人發出終止勞動契約之意思表示，更未對全體員工做出任何上訴人因連續曠職遭解雇之公告，卻遲遲到同年五月份才以上訴人涉嫌侵占背信並有連續曠職之情事，對上訴人發出存證信函，是被上訴人前開處理之程序，嚴重違背常情，其主張非無可疑！是顯然在九十一年二月份上訴人根本沒有曠職之情事，而是上訴人終止勞動契約，被上訴人隨即將上訴人退保，但是事隔二、三個月後，因被上訴人擔心上訴人請求資遣費，被上訴人才遲在五月份假借上訴人有侵占、背信及曠職等事由，發出存證信函以圖脫免給付資遣費之責任至明。
㈥又被上訴人主張上訴人向其借款，並對其有不當得利取得金
錢之情事，甚且其主張上訴人有侵占、背信等罪行，然姑不論被上訴人迄今均未證明上訴人有向其借款，兩造間有無借款亦與本件被上訴人應否支付之資遣費無關，又上訴人雖訴請法院判決上訴人自其不當得利取得財產，但前開事件現業經最高法院發回鈞院更行審理中，迄今尚未判決確定。而被上訴人雖亦指訴上訴人有侵占、背信行為，但迄今亦均尚未遭刑事或民事確定判決認定。是被上訴人前開主張實無法採信為真。
㈦綜上所述，原審判決認定之事實顯有錯誤應予撤銷，被上訴
人既然違反兩造勞動契約未支付九十一年一月份及部分二月份之薪資，上訴人即得依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，不經預告終止兩造勞動契約，並依同法第十四條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費，並得依兩造之勞動契約請求給付九十一年一月份之薪資，謹計算如下：
⑴資遣費之計算：
①年資：
本件上訴人自六十六年九月至被上訴人公司擔任經理，迄九十一年二月二十一日遭被上訴人將勞工保險退保止，於被上訴人公司之年資共計二十四年又六個月。
②請領資遣費之月數：
按每滿一年的請求一個月之資遣費，未滿一年部份以比例計給，此為勞基法第十七條所明定，是前揭二十四年之年資得請求二十四個月資遣費，前揭六個月年資得請求二分之一個月資遣費，上訴人合計得請領之資遣費月數為二十四又二分之一個月。
③一個月平均工資：
按平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此為勞基法第二條第四款所明定。查本件被上訴人於九十年間支付與上訴人之薪資均為八萬六千元整，此有上訴人之存摺足稽，是上訴人請求資遣費之一個月平均工資自應以八萬六千元整計算。
④資遣費總金額：
即二十四又二分之一個月（年資）×八萬六千元（一個月平均工資）＝二百一十萬七千元整。
⑵九十一年一月及部分二月份薪資之計算：
上訴人得基於兩造之勞動契約請求被上訴人給付，其中一月份薪資為八萬六千元，二月份薪資自該月一日起迄十七日止共十七天，每天3,071元（86,000元÷28天），是為五萬二千二百零七元，是上訴人尚得請求被上訴人給付十三萬八千二百零七元之薪資（86,000+52207=138,207)。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提彰化銀行存摺存款帳戶及交易資料及詢問筆錄等各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人主張被上訴人並未支付伊九十一年度一月及二月份之
薪資云云。惟依上訴人起訴狀所附之「彰化銀行台南分行活期儲蓄存款存摺（戶名甲○○）」影本記載，其中「年月日」欄及「存入」欄記載：「90.10.00-00000」「90.11.00-00000」「90.12.00-00000」「91.01.00-00000」依該記載比對觀察，九十年十月、十一月、十二月及九十一年一月，被上訴人每月均給付上訴人84,611元。再上訴人任職於被上訴人公司期間，利用被上訴人之法定代理人乙○○對上訴人之信任，上訴人不思感恩，反而以「虛報下游廠商請領工程款金額」及「指示被上訴人公司會計，將被上訴人公司之存款領出存入上訴人私人帳戶」等方法，共業務侵占被上訴人公司之現款二千一百六十七萬零三百八十六元以上。九十一年一月間，被上訴人公司之會計及高階主管察覺上訴人之前開犯行所顯露之跡證，積極調查上訴人之犯行，並向上訴人討所侵占之款項及所積欠之借款。上訴人察覺前開遭調查之狀況，竟然於九十一年二月十八日即攜帶被上訴人公司大小印章、ＢＭＷ五二五自小客車、公司倉庫工務所之門鎖鑰匙、被上訴人公司承包工程公司之前開物品，對被上訴人公司均置之不理，不得已被上訴人公司乃對上訴人提出民刑事訴訟。本件係上訴人先對被上訴人有業務侵占罪及借款拒絕清償等不法行為存在，上訴人於遭受調查及受催討借款時，上訴人乃於九十一年二月十八日畏罪不假逃離被上訴人公司，屬於嚴重之犯罪及曠職行為，並非被上訴人公司積欠上訴人薪資上訴人才離職。否則上訴人為何從未對被上訴人為終止僱傭關係（契約）之意思表示。又上訴人於九十一年二月十八日起不假曠職而未在被上訴人公司工作，前往訴外人合昌營造公司上班領薪，此有上訴人九十一年度之綜合所得稅申報資料之記載可稽。上訴人主張被上訴人公司積欠其九十一年
一、二月薪資伊才離職，並非真正。㈡上訴人與承包商勾結以虛報工程數量及單價之方式訛詐被上
訴人公司之工程款，其中上訴人與承包商「高升水電工程有限公司」勾結訛詐被上訴人公司之工程款，經台灣台南地方法院九十二年度訴字第五八五號民事判決認定「高升公司承作系爭工程之金額為四百二十三萬五千五百五十八元，．．．甲○○主導，由．． 李基明 配合，違反正當之請款程序，自原告公司（指被上訴人，下同）請領系爭工程款達七百九十八萬，即溢領三百七十四萬四千四百四十二元，造成原告有上開溢領金額之損害，又．．甲○○受僱於原告，擔任系爭工之工地負責人，自應盡善良管理人之注意及報告義務，是．．甲○○與．．李基明所為，顯有不法侵害原告之財產權，且不法行為與損害間有具相當因果關係」（該民事判決書第二十五頁倒數第六行至第二十六頁第一行）。判決主文則記載甲○○應與高升水電工程有限公司及李基明連帶給付徐國榮營造股份有限公司損害賠償款三百七十四萬四千四百四十二元及自九十二年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。該工程款違法溢請及溢領之時間則發生於000年0月000日至八十四年五月二十日。上訴人於任職於被上訴人公司期間有違法犯罪及侵權行為造成被上訴人鉅額之損害事證明確。綜上上訴人於任職期間業務侵占、詐欺被上訴人之財物共計二千一百六十七萬餘元。加上積欠被上訴人之借款、利息，則上訴人迄今共積欠被上訴人二千四百多萬元債務，上訴人絕對無權再向被上訴人請求分文資遣費。何況上訴人係對被上訴人有犯罪行為、侵權行為，且是上訴人無故連續曠職並跳槽至合昌營造公司任職，並非遭被上訴人所資遣，被上訴人亦無任何違反勞動基準法規定之情事，上訴人當然無權向被上訴人請求分文資遣費。
㈢上訴人自承係伊自行離職，且於九十一年二月十八日即跳槽
至合昌營造公司任職並開始領薪。試問，九十一年二月十八日至二月二十八日尚有十一日之時間，上訴人怎會未卜先知被上訴人會於拒絕給伊九十一年二月份之薪資呢？事實證明，上訴人不假曠職跳槽後，被上訴人從未積欠員工分文薪資，此業經證人 廖硃雅 及 陳正賢 在原審作證證明，上訴人主張被上訴人未依勞動契約給付伊薪資，伊才離職，顯係顛倒是非。上訴人自九十一年二月中旬不假曠職離職且跳槽改任職於合昌營造公司後，從未再回到被上訴人公司，亦未曾向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。上訴人亦從未對被上訴人主張過積欠薪資及催討薪資之意思表示。若被上訴人真有積欠上訴人薪資及資遣費，為何上訴人遲至九十三年二月十八日事隔二年後才直接提出本件民事起訴狀對被上訴人請求，亦無其他先行意思表示及催告。上訴人為何從無任何存證信函對被上訴人為催告行為？又為何至上訴人給付借款之訴訟敗訴後才提起本件民事起訴？凡此事證均可證明上訴人之主張及請求違反常理，其請求為無理由。
三、證據：援引第一審所提之證據。
丙、本院依職權傳喚證人丙○○，並依職權向中華電信股份有限公司函調徐國榮營造股份有限公司使用門號0000000000、0000000000等號行動電話於九十一年一月至三月之通聯紀錄。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人自六十六年九月起即任職於被上訴人徐國榮營造股份有限公司（下稱徐國榮公司）擔任經理乙職，被上訴人徐國榮公司於九十年十二月三十一日財務出現危機發生跳票，工地停擺債權人前來工地索債，上訴人繼續堅守崗位於九十一年一月至二月間均仍與工地業主（台灣電力公司）及債權人處理善後事宜，然被上訴人徐國榮公司並未支付九十一年度一月份及二月份之薪資予上訴人，惟上訴人僅係一名員工，家中尚有妻子尚待扶養，而被上訴人徐國榮公司又遲遲未能支付薪資，幾經上訴人向被上訴人徐國榮公司要求支付其所積欠之薪資，被上訴人徐國榮公司仍未支付，詎料上訴人嗣竟接獲被上訴人徐國榮公司以不實之指控指摘上訴人曠職？不僅對積欠上訴人之薪資片字不提，更遑論主動提及被上訴人徐國榮公司違反勞動契約未給付薪資。按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，此為勞基法第十四條第一項第六款所明定。又第十七條之規定於本條終止契約準用之，此復為同法第十四條第四項所明定。再雇主應按下列方式發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此同法第十七條定有明文。本件被上訴人徐國榮公司發生跳票危機，積欠上訴人九十一年一月份及二月份之薪資未發放，幾經上訴人催告被上訴人徐同榮公司亦未支付，業違反兩造之勞動契約，上訴人自得依勞基法第十四條第一項第六款之規定終止勞動契約，並得依同條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費。上訴人於被上訴人徐國榮公司之年資共計二十四年又六個月，依勞基法第十七條之規定，得請領之資遣費月數為二十四又二分之一個月，一個月平均工資為八萬六千元，總計資遣費為二百一十萬七千元【二十四又二分之一個月（年資）×八萬六千元（一個月平均工資）＝二百一十萬七千元】。另被上訴人徐國榮公司尚積欠上訴人九十一年一月及二月份之薪資尚未支付，上訴人自亦得基於兩造之勞動契約請求被上訴人徐國榮公司給付十七萬二千元整之薪資，以上共計得請求二百二十七萬九千元。爰本於勞基法第十四條第四項準用同法第十七條之規定及勞動契約等法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人二百二十七萬九千元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：否認未支付上訴人九十一年度一月及二月份之薪資，依上訴人之「彰化銀行台南分行活期儲蓄存款存摺明細記載，被上訴人於九十年十二月三十一日曾電匯九十一年一月份之薪資八萬四千六百十一元存入上訴人該帳戶中。又上訴人於九十一年一月二日持被上訴人設於高雄銀行之活期存款存摺及印章領取被上訴人之銀行存款四萬八千元；再於九十一年二月初，向被上訴人索取現金十萬元（由被上訴人之總經理丙○○在辦公室內當面交付於上訴人）。二筆款項合計為十四萬八千元。另上訴人不假曠職前（即九十一年一月中旬跳槽至合昌營造工程公司）共積欠被上訴人借款債務二百六十萬元及自九十一年七月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（算至今日利息超過二十六萬元）；加上上訴人未對被上訴人忠誠工作，竟於任職期間業務侵占被上訴人所有之財物共計二千一百六十七萬餘元。又上訴人九十一年二月份之薪資應在九十一年二月二十九日才知被上訴人有無給付，然上訴人卻於九十一年二月中旬即不假曠職跳槽至別家工程公司任職，則上訴人怎會未卜先知被上訴人於九十一年二月二十九日拒絕給付上訴人薪資呢？足證上訴人不假曠職跳槽時，被上訴人從未積欠上訴人分文薪資，上訴人主張被上訴人未依勞動契約給付伊薪資，伊才離職，顯係顛倒是非。又上訴人自九十一年二月中旬不假曠職離職後，從未再回到被上訴人公司，亦未曾向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。反而是被上訴人無法忍受，直至九十一年五月十一日寄發「終止勞動契約公告」。若被上訴人真有積欠上訴人薪資及資遣費，為何上訴人遲至九十三年二月十八日才提出本件民事起訴狀對被上訴人請求，期間歷經二年漫長時日，上訴人為何從無任何存證信函對被上訴人為催告行為？又為何至上訴人給付借款之訴訟敗訴後才提起本件民事起訴？凡此事證均可證明上訴人之主張違反常理，其請求為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自六十六年九月起至九十一年二月十七日即任職於被
上訴人徐國榮公司擔任經理乙職，翌日（十八日）起任職於合昌營造工程股份有限公司，有上訴人之九十一年度綜合所得稅申報資料一份在卷足稽（見原審卷第六八頁），而未繼續前往被上訴人徐國榮公司上班，而被上訴人係於九十一年二月二十日將上訴人之勞健保退掉。
㈡上訴人在被上訴人徐國榮公司上班期間，其薪津為每月八萬
六千元，係於當月初或前月月底以電匯入上訴人之彰化銀行台南分行活期儲蓄存款帳戶之方式支付。
㈢被上訴人於九十一年五月十一日向上訴人寄發「終止勞動契約公告」。
四、上訴人主張因被上訴人違反兩造勞動契約未支付九十一年一月份及部分二月份之薪資，上訴人即得依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，不經預告終止兩造勞動契約，並依同法第十四條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費，並得依兩造之勞動契約請求給付九十一年一月份及部分二月份之薪資等語，被上訴人則以前揭情詞抗辯，從而本件爭點在於：
（一）上訴人請求勞動契約爭議期間之薪資部分：即被上訴人有無違反兩造勞動契約未支付九十一年一月份薪資八萬六千元，及二月份薪資自該月一日起迄十七日止五萬二千二百零七元，共計十三萬八千二百零七元之薪資。
（二）上訴人依勞動基準法第十四條第三項準用同法第十七條規定請求資遣費部分：即上訴人依勞動基準法第十四條第一項第五款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，終止與被上訴人公司之勞動契約，是否有理？即被上訴人公司有無不依勞動契約給付工作報酬之情事？上訴人之離職係出諸被上訴人違反勞動契約，致上訴人無法維生而離職他就抑或上訴人自動離職被終止勞動契約。
五、經查：
（一）上訴人請求九十一年一月份及同年二月一日起迄十七日之薪資部分：
㈠按報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣，無約
定亦無習慣者，依（一）報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之（二）報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，民法第四百八十六條定有明文。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限，同法第二百六十四條第一項亦有明文。查本件兩造依往例習慣，係由被上訴人公司於當月初或前月月底將該月之工資報酬匯入上訴人彰化銀行台南分行活期儲蓄存款帳戶，而上訴人於本院準備程序中自承稱其在被上訴人公司每月薪資八萬六千元，扣除一些費用為八萬四千六百十一元乙節（見本院卷第七五頁），並為被上訴人所不爭執。依前揭民法第四百八十六條規定，被上訴人公司自有給付九十一年一月份薪資為八萬四千六百十一元，及同年二月一日起迄十七日止共十七天，每天三千零二十一元（84,611元÷28天，小數點以下四捨五入），計為五萬一千三百五十七元（3,071元×17=51,357元）之工資報酬之義務，且有依同法第二百六十四條第一項但書規定先為給付之義務，而勞工於離職後有無辦理移交或離職手續，尚難認基於勞動契約之權利義務，被上訴人公司以上訴人尚未辦理移交或離職手續而行使同時履行抗辯權，拒絕被上訴人請求給付薪資報酬，尚非可採。
㈡再查，觀以上訴人前開帳戶之「彰化銀行台南分行活期存
款存摺明細表」記載九十年十月二日、十一月一日、十二月三日、十二月三十一日各有一筆八萬四千六百十一元款項，自九十一年一月以降則無記載一筆金額八萬四千六百十一元之款項，有上開存摺明細表一份在卷足憑（見原審卷第一００頁），足見被上訴人九十年十一月份以前並無積欠上訴人薪資，而同年十二月三日及同年月三十一日各有一筆八萬四千六百十一元款項，十二月三日該筆應是九十年十月份之薪資，十二月三十一該筆即為九十一年一月份之薪資，至於九十一年二月一日至同月十七日之薪資，被上訴人公司則未為支付至明。上訴人主張九十年十二月月初及月末各有一筆八萬四千多元款項，末筆並非為九十一年一月份之薪資，實則上開兩筆款項，一筆為九十年十一月之薪資，另筆為同年十二月之薪資，均與九十一年一月之薪資無關，蓋前開存摺之九十年十一月並未有任何八萬四千多之薪資入帳云云，與事實不合，無足採取。從而上訴人就此薪資部分請求上訴人公司應給付九十一年二月一日起迄十七日止共十七天，計為五萬一千三百五十七元之工資報酬，於法尚非無據，即屬合理；逾此數額，難謂正當。
（二）上訴人請求資遣費部分：㈠按勞動基準法第十四條固規定：有左列情形之一者，勞工
得不經預告終止契約：「1.雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。2.雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。3.契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。4.雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。5.雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。6.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。」「第十七規定於本條終止契約準用之。」次按舉證責任分配原則，依實務見解（司法院三十年院字第二二六九號解釋、最高法院四十八年台上字第八八七號判例）及學界通說係依法律要件分類說定舉證責任之分配，亦即主張法律關係存在者，就該法律關係發生所須具備之特別要件事實負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人有勞動基準法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」之情形，其得不經預告終止兩造勞動契約，並依同法第十四條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費，依上開舉證分配原則，上訴人應就該資遣費發生所須具備之特別要件事實，即被上訴人違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞乙節，負舉證責任。
㈡查上訴人主張被上訴人違反兩造勞動契約未支付九十一年
一月份及同年二月一日起迄十七日止共十七天之薪資，致有損害其權益等情，固據其提彰化銀行存摺存款帳戶及交易資料為證（見本院第一二三、一二四頁）。惟本院如上述已認定被上訴人確有支付上訴人九十一年一月份之薪資，至於九十一年二月一日至同月十七日之薪資，被上訴人雖尚未為支付，然上訴人坦認其於九十一年二月十七日之翌日（十八日）起即離職改任職於合昌營造工程股份有限公司，此亦有上訴人之九十一年度綜合所得稅申報資料一份在卷足稽（見原審卷第六八頁），已見其提供勞務未繼續至九十一年二月整個月，中途即離職，被上訴人當然無法立即給付該二月分之薪資。參以上訴人陳稱：九十一年二月份正值農曆春節，二月十二日為大年初一，被上訴人於同月十八日（週一）開始收假上班，被上訴人將上訴人退保之日，即為收假後之第三天。此因伊在農曆春節收假前已經向被上訴人之總經理亦即證人丙○○表示要終止兩造勞動契約，被上訴人始在收假後第三天將所有人事資料終結後向該管機關將上訴人之勞健保退保等語（見本院卷第三一、三二、七三、一二０頁），即知上訴人事先有於九十一年二月十八日自動離職之意願，且確實於該日離職，客觀上亦無繼續提供勞務至明。再酌以上訴人自承係伊自行離職，且於九十一年二月十八日即跳槽至合昌營造公司任職並開始領薪。衡諸情理，九十一年二月十八日至二月二十八日尚有十一日之時間，上訴人怎會未卜先知被上訴人會於拒絕給伊九十一年二月份之薪資呢？益徵上訴人係自動離職，因之，上訴人難執被上訴人公司尚未為支付其九十一年二月一日至同月十七日之薪資，即謂被上訴人公司違反兩造勞動契約，致有損害其權益，而遽依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費。況依民法第一百六十一條規定：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用之。」上訴人既自九十一年二月十八日起未至被上訴人公司上班，且始終未曾向被上訴人公司請假，顯見上訴人已有主動離職之意思，始一直未前往上班，而被上訴人於九十一年二月二十日將上訴人之勞健保退掉，此舉顯已默示同意上訴人離職，足見雙方已以民法第一百六十一條「意思實現」之方式，由上訴人主動經被上訴人同意而終止雙方之勞動契約，應堪認定。
㈢又按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第十一條
或第十三條但書規定終止勞動契約或雇主有勞基法第十四條第一項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此觀勞動基準法第十七條、第十四條第四項之規定自明，本件兩造間之終止勞動契約既係出於兩造之合意，核與雇主應發給資遣費之規定亦有未合。基上，上訴人請請判命被上訴人公司給付資遣費，顯然於法無據，亦難謂正當。
六、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付五萬一千三百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月二十六日起，至清償日止，按週年百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、假執行宣告：上訴人 陳明 就上訴勝訴部分，願供擔保宣告假執行，惟上訴人上訴勝訴部分金額僅五萬一千三百五十七元，未逾一百五十萬元，被上訴人已不得上訴而告確定，此部分假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結：本件上訴人之上訴，為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條判決如主文。
中華民國94年6月14日
民事第五庭審判長法官吳上康
法官蘇清恭法官王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
被上訴人不得上訴。
中華民國94年6月15日
書記官廖英琇
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