裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第43號民事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第43號上訴人庚○○○
癸○○
辛○○
壬○○上列四人訴訟代理人 林國一 律師
丑○○住嘉義市○○里○○路○○號上訴人卯○○住嘉義市○○里○○街○號
辰○○住嘉義市○○里○○○街○○號上列二人訴訟代理人巳○○住嘉義市○○里○○街○號上訴人子○○住嘉義市○○里○○街○○號
丁○○住嘉義市○○里○○街○○○號之17之4
戊○○住嘉義市○○里○○街○○號兼上列三人訴訟代理人寅○○住嘉義市○○里○○街○○○巷1之4號上訴人乙○住台北市○○區○○里○○街○○○號訴訟代理人己○○住台北市○○區○○路6段17號7樓之1上訴人丙○○住嘉義市○○里○○街○○○號
甲○○住嘉義市大業里中央第一商場16號被上訴人午○○住嘉義市○○街○○○巷○號之11訴訟代理人 洪千雅 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國94年1月11日臺灣嘉義地方法院92年度訴字第289號第一審判決提起上訴，本院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○按原應有部分比例負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○部分：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡兩造共有坐落嘉義市○○○段○○號田面積1481平方公尺
、同段三之五地號田面積198平方公尺、同段三之六地號田面積2199平方公尺三筆土地，應合併分割如原判決附圖二所示，即甲部分面積375.60平方公尺，分歸上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○取得，並按原應有部分比例維持共有；乙部分面積177.60平方公尺及三之五地號面積198平方公尺，分歸被上訴人午○○取得；丙部分面積
145.20平方公尺及己部分面積230.40平方公尺，分歸視同上訴人卯○○、辰○○取得，並按原應有部分面積比例維持共有；丁部分面積147平方公尺及庚部分面積228.60平方公尺，分歸視同上訴人寅○○取得；戊部分面積176.60平方公尺、Ｈ部分面積210平方公尺及Ｃ部分面積176.80平方公尺，分歸視同上訴人甲○○取得；Ａ部分面積180.90平方公尺及Ｉ部分面積382.50平方公尺，分歸視同上訴人乙○取得；Ｂ部分面積184.80平方公尺及Ｇ部分面積19
0.80平方公尺，分歸視同上訴人戊○○及丁○○取得，並按應有部分比例維持共有；Ｄ部分面積187.80平方公尺，分歸視同上訴人子○○取得；Ｅ部分面積353.40平方公尺及Ｆ部分面積210平方公尺，分歸視同上訴人丙○○取得；Ｋ部分面積122平方公尺，供道路使用，由兩造按應有部分比例維持共有。
㈢第二審訴訟費用按兩造原應有部分比例負擔。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：不同意原審判決所採之分割方案，理由如下：
㈠系爭土地係屬嘉義市○○○路以西地區都市計畫，經都市
計畫專家規劃，並依都市計畫法經各級都市計畫委員會審議通過，再經內政部核定，依都市計畫法第21條規定公告實施在案，同法第26條規定「都市計畫發布實施後，不得隨時任意變更。…」換言之，要變更土地用途，需循都市計畫法規定都市計畫變更程序辦理，否則違法。本件系爭港子坪段三之六地號土地係都市計畫區，土地使用分區編○住○區○○○○○道路間之距離58公尺，由中間分劃南、北各面臨道路，雙面宗地各深29公尺，與一般都市房屋之深度相仿。其街廓係都市計畫專家規劃，經各級都市計畫委員會之審議，完成法定程序，依法公告實施之街廓，係標準之長（深）度，其間應無增設道路之必要（若有必要，都市計畫時即會規劃，應無任令私人開設，造成市街之零亂。原判決理由指上訴人所提之分割方案，「宗地太深」及三之六地號土地間沒有預留道路，每筆土地呈長方形，無法有效利用系爭土地等語，顯係錯誤。按宗地深（長）度29公尺，建蔽率百分之六十，可建深度17.4公尺，扣除必留之樓梯間2公尺、衛生間2公尺、騎樓3.2公尺，尚餘可用深度10.2公尺，供店鋪或客廳及臥室或廚房使用，尚有法定空地綠美化或停車使用，無須違章建築，將土地最有效之利用，最理想之宗地深（長）度。
㈡原判決之分割方案在三之六地號規劃Ｋ部分276平方公尺為私設道路，實有下列缺點：
⑴增設道路，減少共有人可分得，可供建築之土地面積，且造成市街之零亂，有如前述。
⑵查三之六地號南邊面臨50公尺之計畫道路，依原判決所
採用附圖一之分割方案，宗地深度僅18公尺，該地建蔽率百分之六十，可建深度10.8公尺，扣減騎樓3.2公尺、樓梯2公尺、衛浴2公尺，可用之客廳或店鋪僅3.6公尺，顯然深度不足，難以利用，更無法設置廚房。
⑶中間裏地部分（附圖一之Ｂ２、Ｄ２、Ｆ２）面臨私設
6公尺寬道路，降低土地使用價值，且宗地深度僅17公尺，建蔽率百分之六十，建築深度10.2公尺，扣減樓梯2公尺、衛浴2公尺、廚房4公尺、客廳深度僅2.2公尺，深度不足。
⑷三之六地號北邊部分（附圖一之Ａ２、Ｂ３、Ｄ３、Ｉ
）面臨8公尺寬道路，宗地深度16公尺，建蔽率百分之六十，可建築深度為9.6公尺，扣除樓梯2公尺、衛浴2公尺、廚房4公尺，僅剩1.6公尺，難以設置客廳。
⑸三之六地號南邊部分（附圖一之Ｈ１、Ａ１、Ｂ１、Ｄ
１）面臨50公尺寬計畫道路，是嘉義市區○○○○○路太保車站之幹道，僅分割宗地深度18公尺之深度，深度不足，有如前述，妨礙店鋪使用，降低土地價值。
⑹因分割過細，增加土地筆數，不利土地合理使用。
㈢上訴人提出分割方案繕本於原審，僅寄送被上訴人，未寄
送視同上訴人等，原審雖將上訴人之分割方案，囑託地政機關繪製方案圖，惟並無將該方案圖分發各共有人，於言詞辯論時，疏未就上訴人所提分割方案徵詢各共有人意見。反之被上訴人所提之分割方案，繕本送達各共有人（全體被告），故各共有人瞭解被上訴人之分割方案，原審於言詞辯論時又徵詢各共有人對被上訴人所提分割方案之意見，因而共有人對被上訴人所提之分割方案認同較高，但此係共有人對上訴人之分割方案不甚瞭解所致。且共有人大多不知系爭土地係都市○○○○○街廓，缺乏建築法規之認識，原審殊難以被上訴人之分割方案，較多人贊同為由，不考慮方案之得失利弊，即遽予採用該方案。
㈣上訴人等所主張之方案（附圖二），係依據都市計畫公布
實施之街廓劃分，免增設道路，比原審判決所採用之分割方案節省道路用地276平方公尺，每宗土地深（長）度適中，有益土地利用，各共有人面臨街道寬、窄，各分配一處，甚為公平。又上訴人等在附圖二甲部分設置有工具房及地下水井一口，該處原本就由上訴人分管及使用，故該處分歸上訴人取得，上訴人等在蓋建房屋前，尚可保留該工具房及水井，俾免資源廢棄。
㈤附圖二甲、乙、丙面臨道路之畸零地港子坪段八之二地號
，依公私有畸零地使用辦法之規定，私有地甲、乙、丙土地所有人可向嘉義市政府申請核發畸零地使用證明書，憑向公有地管理機關申請優先承買，本案並無面臨道路未鄰接道路問題。
㈥上訴人所提分割方案，原則上每戶前後各分割一宗土地，
優劣均沾，公平合理，其中僅子○○持分百分之五，不足分割二宗土地，只能分配後面一宗Ｄ，地形完整。又庚○○○、壬○○、癸○○、辛○○共有持分百分之十，分割於其所有地下井及工具（農具）房位置Ａ，便於地上物之使用，該地雖位於前面，但地形不整，其中僅6.5公尺寬（一間）為長方形，其餘土地為三角形，本身為畸零地，也造成鄰地（同段10號）畸零地，將來要建築必須取得鄰地之合併或交換分合，始能取得建築執照，故對庚○○○、壬○○、癸○○、辛○○並非特別有利。為此，請求准予廢棄原審判決，判決如上訴聲明。
證據：除援用原審提出者外，補提嘉義市鐵路以西都市計畫圖影本一份為證。
貳、上訴人卯○○、辰○○、子○○、丁○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、乙○方面：
聲明：求為判決：駁回上訴，訴訟費用由上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○等四人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
⒈均同意原審判決所採之分割方案，不同意上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○所提之分割方案。
⒉子○○、丁○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、乙
○另稱：該共有物土地面積達1200坪左右，有一部土地面臨大馬路價位高，而大部分土地則是在價位低的巷弄旁邊。原判決之分割方案，是將高價位土地搭配低價位土地按比例平均分配，極為公平合理。而上訴人所提出之分割方案，將上訴人應分土地全部佔在高價位的馬路旁邊，非常不公平。且土地建築利用，一般長度（房屋深度）以20公尺為宜。而上訴人所提分割方案，其長度達30公尺，土地無法經濟利用，這樣的分割方式極不妥當，為此請求維持原審判決所採之分割方案。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人等負擔。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人於原審時為顧及共有土地之分割能發揮土地之最
大效用，且合乎公平原則及最多數共有人之意願，曾提出多次分割草案，最後折衷多數共有人之意見，始作成如原審判決所採附圖一之分割方案，該方案並無獨厚被上訴人。依據前揭原審所採被上訴人提出之方案，各共有人按其應有部分之比例平均分配取得面臨50公尺道路價○○○區段以及6公尺或8公尺道路價格較差地段，該分割方案較能兼顧各共有人間公平合理之原則，且對於共有之土地能發揮有效之利用，為多數共有人所接受。
㈡反觀上訴人所提出之方案，上訴人等應有部分比例合計為
百分之十，然其所分配之區域均面臨50公尺道路而無分配任何地價較低之區域，顯見該方案係為獨厚上訴人所作，未能兼顧各共有人間之公平分配原則，因此而受其他共有人詬病。
㈢依據原審所採分割方案，各筆分割宗地面積均符合建築法
規而無不能建築之情形，雖該方案於系爭港子坪段3之6號土地需再保留6公尺寬私設道路並於末端留有9公尺迴車道而由兩造按應有部分保持共有，然其可使各土地所有權人之土地均能面臨道路，故雖各共有人所分得土地面積減少，卻能使土地之價值提升，符合經濟利益，兼顧公平性及土地利用之完整性。
㈣上訴人於上訴人指稱原判決所採分割方案，其所規劃宗地
面積深度不足，降低土地價值，且分割過細不利土地之合理使用，其並指出依據上訴人之分割方案，各宗地深度29公尺、扣除建蔽率部分後，可設置衛生間、樓梯、騎樓而仍有10.2公尺，是理想之宗地深度。惟查土地建築之基地利用取決於個人之需求，而空間之配置如何存乎一心，個人巧妙不同，上訴人所指並非唯一不可變更之標準。
㈤系爭港子坪段三號土地連接同段八之二號（被上訴人於書
狀內誤繕為三之二號，或三之三號）畸零地，若分得與該畸零地相連接部分之共有人將需另向有關單位申購比鄰部分之土地，而增加其負擔，故被上訴人於原審提出分割方案前，各該取得共有人卯○○、辰○○、寅○○、丙○○均於原審言詞辯論時明白表示願意分得面臨該接同段八之二號畸零地而承受該不利益。反觀上訴人提出之方案，被上訴人分得部分面臨該八之二地號畸零地致該乙區域面積無適宜出路，該方案未經被上訴人同意而造成被上訴人額外負擔，又未提出適當之補償方案。又被上訴人分得之另筆土地為系爭港子坪段三之五號土地，該土地係位於共有土地最內側，故被上訴人所分得之部分與上訴人及其他共有人分得部分相較顯然較為不利，該方案不符合公平原則自不待言。
㈥綜上所述，原審所採分割方案既符合公平原則、能發揮土
地之最大利用，又為除上訴人外之其他全體共有人所接受，該方案顯較上訴人之方案兼顧各共有人之利益，原審採取該分割方案至為妥適，為此，請求判決如答辯聲明。
證據：均引用原審所提之證據。
理由
一、按分割共有物，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，故本件就原審被告部分雖僅由上訴人庚○○○、癸○○、辛○○、壬○○等四人（以下簡稱庚○○○等四人）提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定其上訴效力及於原審同造之其他共有人（即卯○○、辰○○、子○○、丁○○、戊○○、寅○○、乙○、丙○○、甲○○等九人），各該共有人亦視同上訴，爰併列為上訴人予以裁判。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭三筆土地（即嘉義市○○○段
三、三之五、三之六地號土地）為兩造所共有，其所有權應有部分之比例如附表所示；另系爭三筆土地並無因物之使用目的不能分割之情形，兩造亦無訂有不分割之期限，惟因兩造無法達成協議分割，爰依民法第824條之規定訴請裁判分割，請求依附圖一（即原審判決附圖一）之分割方案分割系爭土地。
三、上訴人庚○○○等四人則抗辯：系爭港子坪段三之六地號土地係都市計畫區，土地使用分區編○住○區○○○○○道路間之距離58公尺，由中間分劃南、北各面臨道路，雙面宗地各深29公尺，與一般都市房屋之深度相仿。其街廓係都市計畫專家規劃，經各級都市計畫委員會之審議，完成法定程序，依法公告實施之街廓，係標準之長（深）度，其間應無增設道路之必要；原判決之分割方案在三之六地號規劃Ｋ部分276平方公尺為私設道路，有減少共有人可分得可供建築之土地面積、造成市街之零亂等缺點；查三之六地號南邊面臨50公尺之計畫道路，依原判決所採用附圖一之分割方案造成深度不足，難以利用，更無法設置廚房；中間裏地部分（附圖一之Ｂ２、Ｄ２、Ｆ２）面臨私設6公尺寬道路，降低土地使用價值；三之六地號北邊部分（附圖一之Ａ２、Ｂ３、Ｄ３、Ｉ）面臨8公尺寬道路，造成深度不足，難以設置客廳；三之六地號南邊部分（附圖一之Ｈ１、Ａ１、Ｂ１、Ｄ１）面臨50公尺寬計畫道路，是嘉義市區○○○○○路太保車站之幹道，深度不足，妨礙店鋪使用，降低土地價值。故原審所採行之分割方案，宗地淺短，不利使用，影響住居，更不宜商業營業，且增設道路浪費土地，徒增裏地造成所有共有人損失，請求依附圖二（即原審判決附圖二）之分割方案來分割云云。
視同上訴人即其餘上訴人卯○○、辰○○、子○○、丁○○、戊○○、寅○○、丙○○、甲○○、乙○則稱：均同意原審判決所採之分割方案，不同意依上訴人庚○○○等四人所提如圖二之分割方案為分割等語。
四、兩造不爭事項：
（一）坐落嘉義市○○○段○○號、田、面積1481平方公尺，同段三之五地號、田、面積198平方公尺，同段三之六地號、田、面積2199平方公尺，三筆土地相毗連，其共有人及各共有人就該三筆土地之應有部分均相同，如附表所載，且均為田地。
（二）系爭三地號土地呈三角形，三之五地號土地呈不規則狀，三之六地號土地呈四方形。原嘉義市○○○段○○號土地，因都市計劃逕分割為現在之同地段三、三之一、三之二、三之三、三之四、三之五、三之六地號等七筆土地，其中三之一、三之二、三之三、三之四地號土地編定為道路用地，且三之一、三之二號土地業經嘉義市政府徵收，而同段三、三之五、三之六地號土地其地目雖為「田」，然依都市計劃使用分區編定為「住宅區」。
（三）系爭三筆土地目前仍由上訴人丑○○這一造使用，種植農作物，附圖二編號甲部分上面有水井。
（四）兩造就系爭土地沒有分管契約。上開不爭事項並有被上訴人所提出之系爭土地登記謄本共三份附原審卷㈠第9至22頁可憑。
五、按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或定有不分割之期限者，不在其限。」「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。」民法第823條第1項、第824條第1項、第2項分別定有明文。如上所述，兩造既不能就系爭共有物達成分割之協議，被上訴人訴請合併分割系爭三、三之五、三之六地號土地，自無不合。兩造均同意以原物分配於各共有人，惟應如何分割，則有爭執。是以，本件之爭點厥為：如何分割才是對兩造最為公平適當？
六、法院定分割方法時，應依職權為自由裁量，本諸公平原則、利益原則、經濟原則，採取最適當之方法為分割。所謂最適當之分割方法，最高法院歷年來迭著判例及判決闡明之，可資參酌。又法院裁判分割共有物，除應斟酌共有人之利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格、經濟效用以及全體共有人之利益等公平決之，亦即以裁判定共有物之分割分法，法院有審酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益而自由裁量之權。本件應如何分割，各共有人起初意見分歧各有主見，於原審提出多個分割方案亦未能達成共識。上訴人庚○○○等四人所提出之分割方案如附圖二所示（93年9月17日土地複丈成果圖），被上訴人折衷多數共有人之意見後所提出之分割方案如附圖一所示（93年11月24日土地複丈成果圖）。該二分割方案均係經過雙方殫精竭慮所擬就，觀諸全體共有人之主張，亦僅以此二分割方案為選擇。究以何者較能顧及共有人全體利益而對兩造最為公平適當？茲分述如下：
（一）如上開兩造不爭事項第二項所載，嘉義市○○○段三之一、三之二、三之三、三之四地號土地編定為道路用地，且三之一、三之二地號土地業經嘉義市政府徵收，同段三、三之五、三之六地號土地其地目雖為「田」，然依都市計畫使用分區編定為「住宅區」。另三之三地號為南北走向之4公尺寬計劃道路，位在系爭三、三之六地號土地中間；三之五地號與三、三之六地號之間為8公尺寬道路；系爭土地南邊為50公尺寬之計劃道路，亦為兩造所不爭。是以，系爭土地既重在能夠建屋，而非重在耕種。系爭土地之分割自應依此目的，以各當事人對於土地利用之最大經濟效益為目標，分割後之每一筆土地，形狀應方正完整，以利開發使用，俾增加土地利用之經濟效益。被上訴人之分割方案，除按各共有人應有部分比例分配，符合公平原則外，每筆土地均臨馬路，有通路以對外連接公路，各筆土地均能獲得充分利用，達到地盡其利之效益。且各共有人按其應有部分之比例平均分配取得面臨50公尺道路價格較高區段，以及6公尺或8公尺道路價格較差地段，較能兼顧各共有人間公平合理之原則。又因係按各共有人應有部分比例分配，且各筆土地均面臨道路，價值相當，無須互為補償，省時省事。被上訴人之分割方案顯較合乎公平、利益、經濟原則，對兩造最為適當。
（二）系爭三之三地號土地已編定為道路用地，但其寬僅四公尺，依據建築技術規則第二條第四款規定「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」系爭三筆土地，所有權人既以將來建築房屋使用為主要目的，故有必要參酌建築技術規則之規定，將三之六地號土地東側邊界保留2公尺寬作為道路維持共有，與同段三之三地號土地合併成為6公尺寬道路，而該2公尺寬部分維持共有之道路面積122平方公尺，各共有人按其應有部分比例分攤。另三之六地號土地為共有土地出入便利計，需再劃設6公尺寬私設道路並於末端留有9公尺之方形迴車道，而上開設置通路之分割方法係審酌兩造土地使用現況，使分割後取得各筆土地之所有權人其土地均能面臨道路，是該私設道路，自應由兩造依其應有部分比例負擔並保持共有，方為公平，而創設該私設道路後，雖兩造各分得之土地面積減少，然能使兩造所分得土地之價值提昇，符合全體經濟利益，兼顧公平性及使系爭土地各分得人所分得之土地保持完整性。
（三）被上訴人之分割方案，各筆分割宗地面積均符合建築法規而無不能建築之情形。該方案雖於系爭三之六地號土地需增闢6公尺寬私設道路並於末端留有9公尺迴車道，而由兩造按應有部分保持共有，固使共有人可分配之土地面積相對減少，然可使分割後各筆土地均能面臨道路，而房屋是否面臨道路通常是該房地價值高低之重要因素，若所面臨者係交通便捷之道路，尤其是較寬廣筆直，甚至兩面臨路者，其價值恒亦較高。依被上訴人之分割方案，在三之六地號規劃Ｋ部分為寬6公尺私設道路，使得中間裏地部分即附圖一Ｂ２、Ｄ２、Ｆ２部分均可面臨該道路，又使得其北面Ｉ、Ｄ３、Ｂ３、Ａ２部分均前後均臨路。足見各共有人所分得之土地，雖然面積減少，卻能使土地之價值提升，全體共有人利益均霑，符合公平、利益、經濟原則。至於上訴人庚○○○等四人所謂依其分割方案，各宗地深度29公尺、扣除建蔽率部分後，可設置衛生間、樓梯、騎樓而仍有10.2公尺，是理想之宗地深度，若依被上訴人之分割方案將會有深度不足，難以設置客廳或廚房之情形云云。然建築基地如何利用，取決於個人之需求，並非長條狀就是最好之建築基地。視同上訴人即陳稱：土地建築利用，一般長度（房屋深度）以20公尺為宜。上訴人庚○○○等四人所提分割方案，其長度達30公尺，土地無法經濟利用，這樣的分割方式極不妥當云云。此外，屋內之客廳、廚房、衛浴、臥室如何配置，完全取決於個人喜好，更難有一致之標準。上訴人庚○○○等四人主張依其分割方案，宗地深度最理想，最適宜屋內規劃一節，僅屬其少數意見，並不為其他共有人贊同，亦非可採。
（四）上訴人庚○○○等四人主張：本件系爭港子坪段三之六地號土地係都市計畫區，土地使用分區編○住○區○○○○○道路間之距離58公尺，由中間分劃南、北各面臨道路，雙面宗地各深29公尺，與一般都市房屋之深度相仿。其街廓係都市計畫專家規劃，經各級都市計畫委員會之審議，完成法定程序，依法公告實施之街廓，係標準之長（深）度，其間應無增設道路之必要，被上訴人之分割方案，在三之六地號規劃Ｋ部分為寬6公尺私設道路，有違都市計畫法第26條規定云云。惟按行政程序法第163條及都市計畫法第3條之規定，都市計畫為行政機關所作成之行政行為，其係指主管機關在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。故若私有土地依據都市計畫已依程序規劃編定為道路用地或機關用地等，所有權人於土地之利用上固不應違反其規劃使用目的。然土地所有權人在其私有土地上開闢道路與否，為人民基本財產權與自由權之範圍，與都市計畫全然係屬二事。而都市計畫法第26條雖規定都市計畫發佈實施後不得隨時任意變更，然該條規範之對象為擬訂計畫之機關，亦即行政機關就其已發布實施之都市計畫不得任意變更，上訴人庚○○○等四人上開主張誤解該法條之文義，要非可採。其提出之嘉義市鐵路以西都市計畫圖影本一份，僅在說明前述都市計畫而已，並不足為其有利之證據，併予敘明。
（五）上訴人庚○○○等四人另主張：原審未將其分割方案寄送視同上訴人等，亦未將地政機關繪製方案圖，分發各共有人，於言詞辯論時，疏未就上訴人所提分割方案徵詢各共有人意見。反之被上訴人所提之分割方案，繕本送達各共有人（全體被告），故各共有人瞭解被上訴人之分割方案，原審於言詞辯論時又徵詢各共有人對被上訴人所提分割方案之意見，因而共有人對被上訴人所提之分割方案認同較高，但此係共有人對上訴人之分割方案不甚瞭解所致。且共有人大多不知系爭土地係都市○○○○○街廓，缺乏建築法規之認識，原審以被上訴人之分割方案較多人贊同為由，不考慮方案之得失利弊，即遽予採用該方案，有所不當云云。惟查上訴人庚○○○等四人上開所謂原審未將其分割方案分送視同上訴人，亦未將地政機關繪製方案圖徵詢視同上訴人意見一節，不論是否屬實，本件既經原審判決詳載所採分割方法之理由，視同上訴人均接獲判決正本，且彼等對於附圖一、附圖二之差異及上訴人庚○○○等四人前開指摘亦有所瞭解，然彼等全體仍反對採用上訴人庚○○○等四人之方案為分割，而是贊成原判決所採取之附圖一被上訴人分割方案。是以上訴人庚○○○等四人此部分之主張並非可採。
（六）兩造就系爭土地沒有分管契約，為兩造所不爭。至於系爭三筆土地目前雖仍由上訴人丑○○（庚○○○之夫）這一造使用，種植農作物，原判決附圖二編號甲部分上面有水井，固為上訴人庚○○○等四人以外之其他共有人所不爭，並有標明為「農具室」、「井」之照片附原審第一卷206頁可證，丑○○於原審履勘現場時復表明系爭土地係其在管理使用，有原審92年4月30日勘驗筆錄在卷可憑，然而被上訴人及視同上訴人於本院言詞辯論期日均表示並未同意丑○○庚○○○夫妻使用系爭土地，兩造也無分管契約，此亦為庚○○○等四人之訴訟代理人丑○○所自認，何況系爭土地以建築房屋為具有最大利用價值，而非重在土地之耕種。是以，本件分割時自毋庸考量丑○○庚○○○夫妻使用系爭土地之情形。上訴人庚○○○等四人主張其在附圖二甲部分設置有工具房（即前揭照片所示之簡陋農具室）及地下水井一口，該處原本就由上訴人分管及使用，故該處分歸上訴人取得，上訴人等在蓋建房屋前，尚可保留該工具房及水井，俾免資源廢棄云云，難謂有理。
（七）系爭港子坪段三地號土地連接同段八之二號國有畸零地，若分得與該畸零地相連接部分之共有人，因分得之土地與所面臨之50公尺計劃道路之間隔著八之二地號畸零地，而未直接毗鄰道路，為了建築之需要，勢須另向有關單位申購比鄰部分之土地，因此增加其負擔，此不論係採用何種分割方案皆然。在被上訴人所提分割方案即附圖一，分得Ｃ１之寅○○、Ｆ１之丙○○、Ｅ１之卯○○、辰○○；在上訴人庚○○○等四人所提分割方案即附圖二，分得甲之庚○○○、乙之被上訴人、丙之卯○○、辰○○、丁之寅○○，都是有此問題存在。上訴人庚○○○等四人所辯：分得與該畸零地相連接部分之共有人，因可向公有地管理機關申請優先承買，故本案並無面臨道路未鄰接道路之問題云云，自不可採。又被上訴人於原審提出分割方案時，依其方案而分得該連接八之二地號國有畸零地之港子坪段三地號土地之共有人卯○○、辰○○、寅○○、丙○○，均於原審92年11月6日言詞辯論期日，或表明同意被上訴人所提之分割方案，或表明願意分得緊臨八之二號畸零地之土地，而承受該不利益，有該言詞辯論筆錄附原審第一卷為憑。反之，上訴人庚○○○等四人提出如附圖二分割方案，被上訴人分得緊臨該八之二地號畸零地之乙部分土地，致該乙部分土地無適宜出路，該方案未經被上訴人同意而造成被上訴人額外負擔，且被上訴人另分得同段三之五地號土地，該土地係位於共有土地最內側，故被上訴人所分得之部分與上訴人庚○○○等四人及其他共有人分得部分相較顯然較為不利。至於依被上訴人之分割方案，雖然三之五地號土地分給卯○○、辰○○二人，且將三地號土地之Ｅ１部分分給該二人而也有緊臨該八之二地號畸零地之問題，惟除Ｅ１部分緊臨該八之二號畸零地之寬度較小額外負擔較不重之外，該Ｅ１部分雙面臨路（南為50公尺道路，西為6公尺道路），價值相對較高，更何況此一分割方案也為其二人所同意。
綜合上揭理由，本院認被上訴人之分割方案較能兼顧兩造之利益，而作整體利用，且無損土地價值，更能達到該土地使用之經濟效用，兼顧公平性及使系爭土地各分得人所分得之土地完整性。再徵諸已到庭之兩造，除上訴人庚○○○等四人不同意被上訴人之分割方案外，與之同造之其餘上訴人（視同上訴人）均明白表示同意該分割方案，足見被上訴人之分割方案當屬較為公平適當之分割方案。
七、綜上所述，被上訴人請求依其方案分割系爭土地為有理由，原審據以分割系爭土地，諭知：「兩造共有坐落嘉義市○○○段○○號，田，面積1481平方公尺、同段三之五地號，田，面積198平方公尺、同段三之六地號，田，面積2199平方公尺三筆土地，應予合併分割如附圖一所示，Ｄ１部分面積110平方公尺、Ｄ２部分面積146平方公尺、Ｄ３部分面積92平方公尺，分歸被上訴人午○○取得；Ｃ１部分面積122平方公尺、Ｃ２部分面積226平方公尺，分歸上訴人寅○○取得；Ｂ１部分面積110平方公尺、Ｂ２部分面積146平方公尺、Ｂ３部分面積92平方公尺，分歸上訴人丁○○、戊○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有；Ｅ１部分面積150平方公尺、Ｅ２部分面積198平方公尺，分歸上訴人卯○○、辰○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有；Ａ１部分面積127平方公尺、Ａ２部分面積221平方公尺，分歸上訴人庚○○○、壬○○、癸○○、辛○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有；Ｉ部分面積174平方公尺，分歸上訴人子○○取得；Ｇ１部分面積182平方公尺、Ｇ２部分面積340平方公尺，分歸上訴人乙○取得；Ｆ１部分面積176平方公尺、Ｆ２部分面積346平方公尺，分歸上訴人丙○○取得；Ｈ１部分面積237平方公尺、Ｈ２部分面積285平方公尺，分歸上訴人甲○○取得；Ｊ部分面積122平方公尺、Ｋ部分面積276平方公尺，供道路使用，由兩造按原應有部分比例保持共有。」經核原判決並無違誤。上訴人庚○○○、壬○○、癸○○、辛○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、視同上訴人卯○○、辰○○、寅○○、丙○○、甲○○於言詞辯論終結後具狀（94年6月13日聲請狀）陳稱：依據土地謄本之記載，上訴人庚○○○已將其應有部分設定抵押權給訴外人 李蔡 陳糧，因本件分割共有物僅上訴人庚○○○等四人提出與視同上訴人及被上訴人不同之方案，若採原審之分割方案，而上訴人庚○○○之抵押權又依法轉載於各共有人分得之各宗土地中，則日後必衍生其他訴訟，爰請求本院於判決書內加註該抵押權之記載轉載於庚○○○分得之所有權土地內，或傳訊 李蔡陳糧 ，以便徵得其同意而使本件分割後該抵押僅轉載於原設定人庚○○○分割後取得之土地上云云。
㈠關於彼等請求本院於判決書內加註該抵押權之記載轉載於
庚○○○分得所有權之土地內一節，於法無據，本院亦無此權限，礙難照辦。
㈡按共有物之分割，通說採移轉主義，共有人間各就其應有
部分互相移轉，因分割而取得單獨所有權之效力自分割完畢後發生，並不溯及既往。故本件無論採取何種分割方案為分割，訴外人李蔡陳糧就系爭土地中庚○○○應有部分（百分之五）所設定之抵押權仍存在於分割後之各宗土地上，而非單獨存在於庚○○○分得之土地上。依現行【民國92年9月23日修正】土地登記規則第107條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」本判決確定後，任何共有人於辦理共有物分割登記時，除非先徵得抵押權人同意（不論在判決確定之前或之後），否則訴外人李蔡陳糧之抵押權勢必按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。在裁判分割共有物事件，法院當為最公平適當之分割，上開抵押權仍存在於分割後之各宗土地之情形，對於非抵押人之其他共有人而言並非情理之平，然亦無可奈何，惟有將來立法規定抵押權僅存在於抵押人分得之土地上以資解決（在協議分割，因恐抵押人與其他共有人串通，故意將最無價值之部分分給抵押人，若抵押權僅存在於抵押人分得之土地上，將有害於抵押權）。本件當事人於申請辦理共有物分割登記前，自可先徵得抵押權人同意，將該抵押權僅轉載於原設定人庚○○○分割後取得之土地上，毋待本院傳訊抵押權人始能徵得其同意，是以視同上訴人卯○○等聲請傳訊抵押權人李蔡陳糧，核無必要。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
十、本件分割共有物之訴，因訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，就形式上觀之，提起上訴係有利於共同訴訟人之行為，就程序上而言，未聲明上訴之同造當事人均視同上訴。唯誠如被上訴人所主張：「上訴人（指庚○○○等四人）所提出之方案，上訴人等應有部分比例合計為百分之十，然其所分配之區域均面臨50公尺道路，而無分配任何地價較低之區域，顯見該方案係為獨厚上訴人所作。」及視同上訴人子○○等七人所主張：「上訴人（指庚○○○等四人）所提出之分割方案，將上訴人應分土地全部佔在高價位的馬路旁邊，非常不公平。」可見本件上訴係由庚○○○等四人專為自己之利益而提起，其餘視同上訴人參與本件上訴訴訟程序，係因上訴人庚○○○等四人之行為所致，本院衡量其利害關係，認為視同上訴人全體既不認同上訴人庚○○○等四人之上訴行為，且表明應由庚○○○等四人自行負擔訴訟費用，故第二審之訴訟費用不應令彼等負擔，而應由敗訴之上訴人庚○○○等四人按其原應有部分比例負擔為宜。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第3項，判決如主文。
中華民國94年6月14日
民事第四庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官胡景彬上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月15日
書記官陳昆陽
K附表：
┌──────┬──────────────────────────┐││應有部分││共有人├────────┬────────┬────────┤││三│三之五│三之六│├──────┼────────┼────────┼────────┤│午○○│10/100│10/100│10/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│卯○○│5/100│5/100│5/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│辰○○│5/100│5/100│5/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│寅○○│10/100│10/100│10/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│子○○│5/100│5/100│5/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│乙○│15/100│15/100│15/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│丙○○│15/100│15/100│15/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│庚○○○│5/100│5/100│5/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│壬○○│5/300│5/300│5/300│├──────┼────────┼────────┼────────┤│癸○○│5/300│5/300│5/300│├──────┼────────┼────────┼────────┤│辛○○│5/300│5/300│5/300│├──────┼────────┼────────┼────────┤│甲○○│15/100│15/100│15/100│├──────┼────────┼────────┼────────┤│丁○○│1/20│1/20│1/20│├──────┼────────┼────────┼────────┤│戊○○│1/20│1/20│1/20│└──────┴────────┴────────┴────────┘