臺灣屏東地方法院109年度原訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院109年原訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國109年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決109年度原訴字第13號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告何佳慶
吳鈺梅共同指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第1350號）及移送併案審理（109年度偵字第3545），本院判決如下：
主文何佳慶犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
吳鈺梅犯如附表一所示之罪，處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事實
一、何佳慶、吳鈺梅前為同居之男女朋友關係（嗣2人已於民國
109年4月6日結婚），其2人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表一所示之交易時間、交易地點，以附表一所示之交易方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者（共1次）。
二、何佳慶復意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之購毒者（共3次）。
三、嗣經警方依法對何佳慶持用之門號0000000000號實施通訊監察，得悉如附表一所示何佳慶與吳鈺梅涉嫌販賣甲基安非他命之情事，乃於109年2月4日7時21分許，持本院核發之搜索票，至何佳慶與吳鈺梅共同位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號之居所執行搜索，扣得如附件所示之物，而何佳慶於
109年2月13日因如附表一所示之毒品案件接受警詢調查時，其在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其所涉如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向員警坦承如附表二所示之3次販賣第二級毒品犯行，自首而接受裁判，因而經警方循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何佳慶、吳鈺梅及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第60、128頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠就上揭事實，被告何佳慶、吳鈺梅（下合稱被告2人）分別
於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109偵1350卷【下稱偵卷】卷一第15至41、139至148、211至
219、229至237頁；偵卷二第131至135、157、301至
303、319至321頁；本院卷第59、128、166頁），核與證人即購毒者 柯秉 承、 黃智鑫 於警詢及偵查中之具結證述（見偵卷一第251至265、303至309頁；偵卷二第147至15
5、193至197頁），情節均大致相符，並有被告何佳慶指認證人 柯秉承 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認人照片基資對照表）、附表一編號1「通訊監察譯文及其出處」欄所示之譯文、本院109年聲搜字第73號搜索票、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索現場暨扣案物照片5張、被告吳鈺梅指認證人柯秉承之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認人照片基資對照表）、證人柯秉承持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、證人黃智鑫位於屏東縣○○鎮○○路○○○○號住處蒐證照片4張、被告何佳慶指認證人黃智鑫之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認人照片基資對照表）、證人黃智鑫持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份等在卷可佐（見偵卷一第57至61、71至79、81至85、163至
167、297頁；偵卷二第137至139、141至145、147頁），基上，足徵被告2人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡就被告2人主觀上均具有營利意圖而該當販賣毒品罪之構成要件行為乙節：
1.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。
2.次按行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之成立要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手或共犯間始互通有無之情形，所在多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手或共犯覓取毒品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜售，或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單純便利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施用情形等同視之（最高法院108年度台上字第2885號判決意旨參照）。
3.查被告2人所為如附表一所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以及被告何佳慶單獨所為如附表二所示之3次販賣第二級毒品予購毒者之過程中，既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2人而言應極具風險性，而被告2人與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，自可認被告2人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢共同正犯之認定（就附表一所示部分）：按關於正犯、幫助
犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判決意旨參照）。查就附表一編號1所示部分，係由被告2人共同與購毒者即證人柯秉承聯絡購買甲基安非他命之買賣事宜後，被告2人復共同至交易地點與購毒者見面，由被告吳鈺梅自其包包將甲基安非他命取出交與被告何佳慶，再由被告何佳慶交與購毒者即證人柯秉承，末由被告何佳慶收取價金而完成交易等情，業據被告2人分別供述明確（見偵卷一第211、215、231至233頁），並有如附表一編號1「通訊監察譯文及其出處」欄所示之譯文在卷可佐，是被告2人顯係分擔聯絡買賣、交付毒品、收取價金等販賣毒品犯行之構成要件行為，足見被告2人確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告2人自應負共同販賣毒品之罪責。
㈣犯罪事實之更正：
1.就附表二編號1至3「交易時間」欄所示部分，起訴書均記載為「108年10月間至12月間」，而被告何佳慶於本院審理時亦陳稱：我印象這3次都是在10月到12月間，至於間隔多久我不記得了等語（見本院卷第167頁），然證人即購毒者黃智鑫既於偵訊時結稱：我跟被告何佳慶買過3次安非他命；購毒時間第1次是在去年（即108年）10月份，最後1次是去年（即108年）11月；我跟被告何佳慶沒有仇怨等語（見偵卷二第195、197頁），審酌證人黃智鑫所結證之購毒時間確係於被告何佳慶所自白之販毒時間範圍內，且其與被告何佳慶無仇怨，從而足認證人黃智鑫所證之交易時間與被告何佳慶之自白內容情節大致相符，且具有可信性而堪以採信，自可以資特定交易時間依序為：108年10月間之某日時許、108年10月至11月間之某日時許、108年11月間之某日時許，是起訴書上開記載之交易時間既可以上開方式予以特定，以符犯罪構成要件之基本事實應為具體而明確記載之起訴書程式要件（最高法院99年度台上字第178號判決意旨參照），自無捨此而不為之理，又此等變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應不生影響，本院自應予以更正，附此敘明。
2.其餘就附表一、二、所示之交易地點，與起訴書不同者，業據被告2人於本院審理時供陳明確（見本院卷第166至168頁），而上開變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告2人防禦權之行使應不生影響，爰更正此部分犯罪事實。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較、罪名、吸收關係：
1.新舊法比較：查本案被告2人行為後，毒品危害防制條例第
4條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。該罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後之法定刑已提高有期徒刑及罰金之刑度，故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪規定。
2.罪名：故就「事實欄一、二」（即如附表一、二所示）部分，核被告何佳慶、吳鈺梅所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告何佳慶、吳鈺梅就前揭各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共犯關係：就如附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行部
分，係被告何佳慶與吳鈺梅共同犯之，渠等之間就該犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢罪數：被告何佳慶就如附表一所示之1次共同販賣第二級毒
品罪，及如附表二編號1至3所示之3次單獨販賣第二次毒品罪（共計4罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣而檢察官移送併案審理部分（見臺灣屏東地方檢察署109年
度偵字第3545號），與檢察官原起訴意旨所載（臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第1350號）之犯罪事實相同，屬事實上一罪（即單純一罪）關係，為同一案件，而為原起訴意旨效力所及，本院自得併予審理。
㈤刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）：查被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，亦於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。該條項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可見修正後之規定係限制減輕其刑之適用，故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2人，自應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，先予敘明。查被告2人於偵查及本院審理中，對於本案犯行（即如附表一、附表二所示）均坦承不諱，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項（供出毒品來源）：⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。故倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。
⑵查就附表一編號1所示部分，被告何佳慶於109年2月4日
警詢時供稱，其本次販毒之毒品來源為綽號「 黑仔 」之成年男子，姓黃，然其已因車禍死亡等語（見偵卷一第29、39、41頁），復於同日經本院訊問時供稱：柯秉承這次是向黑仔拿，是因為柯秉承那邊我找黑仔拿路比較順，我有時候找孔建澤拿，他會沒有貨等語（見本院109年度聲羈字第20號卷第25頁），而被告吳鈺梅於109年2月4日偵訊時亦結稱，此次販賣與證人柯秉承之毒品來源係向「黑ㄟ」拿的，伊有跟著被告一起去找「黑ㄟ」拿毒品等語（見偵卷一第235頁），嗣經警方調查，該名綽號「黑仔」之成年男子，其真實身分姓名為黃○盛（真實姓名年籍詳卷），已於108年12月間因車禍身亡，故無從查證其是否為被告何佳慶該次販毒之毒品來源等情，有員警109年4月9日職務報告、黃○盛之個人基本資料查詢結果各1份在卷可稽（見本院卷第51、53頁），故本案並未因被告何佳慶供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，是就上開犯行部分，自無從據本條減輕其刑。⑶就附表二編號1至3所示部分，被告何佳慶於109年2月13
日偵訊時供稱，其上開各次販毒之毒品來源均為 陳冠任 等語（見偵卷二第159頁），嗣經警方於109年3月2日報請臺灣屏東地方檢察署（下簡稱屏東地檢署）檢察官指揮偵辦，確實查獲陳冠任涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命與被告何佳慶、吳鈺梅，而經屏東地檢署檢察官以109年度偵字第68
56、7414號提起公訴等情，有員警109年4月9日職務報告、上開起訴書、另案被告陳冠任之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第51、85至87、119至121頁），然觀諸上開起訴書「犯罪事實」欄所載內容，係認另案被告陳冠任涉嫌分別於109年1月22日、同年2月4日，同時販賣第二級毒品甲基安非他命與被告何佳慶、吳鈺梅各
1次，是另案被告陳冠任遭起訴之犯罪時間顯在被告何佳慶所犯如附表二所示之犯行「之後」，揆諸前揭說明，自難認為被告何佳慶供出上開毒品來源與其所犯本案之上開販賣第二級毒品罪有何直接關連，故尚無從適用前揭法條予以減輕其刑。
⑷至被告2人於歷次警詢、偵訊時，均有供陳其等毒品來源另
有 孔健澤 、 戴建立 等語，其中，就孔健澤部分，警方已於10
9年4月8日報請屏東地檢署偵辦，然經屏東地檢署檢察官函覆表示，該署以109年度偵字第8085號對另案被告孔健澤偵辦中之案件，係因屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所偵查另嫌疑人因而查獲，與本案被告何佳慶、吳鈺梅供稱之毒品來源無關等情，有員警109年4月9日職務報告、臺灣屏東地方檢察署109年9月18日屏檢謀和109偵8085字第1099035444號函各1份在卷可稽（見本院卷第51、95頁），另觀諸屏東地檢署檢察官109年度偵字第3545號起訴書之「犯罪事實」欄所載內容，可知另案被告孔健澤係遭起訴幫助被告何佳慶、吳鈺梅施用甲基安非他命，因而涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌，且其犯行時間分別係於109年1月29日、同年月30日等情，此有該起訴書1份在卷可稽（見109偵3545卷第
187至190頁），顯係於被告2人本案犯行時間「之後」，且公訴意旨認另案被告孔健澤係提供甲基安非他命與本案被告2人施用，並非供渠等販賣，是揆諸前揭說明，自難認與本案被告2人所供出之毒品來源與其等所犯本案之上開販賣第二級毒品罪有何直接關連。另就戴建立部分，觀諸屏東地檢署檢察官109年度偵字第3545號不起訴處分書所載內容，可知另案被告戴建立涉嫌於108年11月18日無償轉讓甲基安非他命與本案被告何佳慶之行為，業經檢察官以罪嫌不足而為不起訴處分等情，此有該不起訴處分書1份在卷可稽（見
109偵3545卷第183至186頁），可見亦無因被告何佳慶供稱其毒品來源為戴建立而查獲其他正犯或共犯之情事。再者，觀諸被告2人歷次於警詢、偵訊時，雖均有供陳其等毒品來源另有孔健澤、戴建立，然多係指被告2人施用毒品之來源，或被告2人另有其他非本案之販賣第二級毒品行為之毒品來源者而言，至於本案犯行之毒品來源則分別係前述之綽號「黑仔」黃○盛、陳冠任，是被告2人所供陳之毒品來源孔健澤、戴建立顯均與本案無涉，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地。被告吳鈺梅之辯護人固為被告辯護稱：被告吳鈺梅有供稱其毒品來源為孔健澤、陳冠任等語（見本院卷第59、68頁），然此2毒品來源均無從適用本條項之減刑規定，業如前述，況被告吳鈺梅於本案中僅參與如附表一所示之犯行，而該次犯行之毒品來源亦非孔健澤或陳冠任，是辯護人此部分所辯，尚難據採，併此敘明。
3.刑法第62條（附表二、被告何佳慶自首）：按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第48
7號判決意旨可資參照）。查就附表二編號1至3所示部分，被告何佳慶係於109年2月13日因如附表一所示之毒品案件接受警詢調查時，在有偵查權限之公務員或機關查知其如附表二所示之犯行前，即主動向警方供承其有於108年10至12月間販賣第二級毒品甲基安非他命3次與證人黃智鑫之犯行，嗣經警方傳訊黃智鑫到案說明，方始查獲等情，業據被告何佳慶於警詢供陳明確（見偵卷二第133至134頁），核與證人黃智鑫於警詢時之證述內容大致相符（見潮警偵00000000000卷二第149至155頁），可見被告何佳慶係自首坦承上開犯行，起訴書及移送併辦意旨書亦認被告何佳慶係自首此部分犯行，故被告何佳慶就附表二所示部分犯行，均合於自首之要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰就其如附表二編號1至3所示犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
4.刑法第59條（附表一、被告吳鈺梅共同販賣之部分）：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。
⑵經查，本案被告吳鈺梅所犯如附表一編號1所示之修正前毒
品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其最低法定刑為7年以上有期徒刑，依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其有期徒刑之最低度刑為3年6月，相較原本7年以上有期徒刑之法定刑，雖已有減輕，然本院審酌被告吳鈺梅共同販賣毒品犯行只有1次、對象僅有1人，而其與被告何佳慶共同為該次販賣毒品犯行之動機，係因渠等斯時為同居之男女朋友關係，因而有幫忙接聽電話與購毒者聯繫、攜帶毒品共同至交易地點進行交易等情，亦據被告2人供陳明確（見偵卷一第27至39、145至146頁；本院卷第59頁），可認被告吳鈺梅共同為上開犯行之原因尚屬人之常情，再審酌其與被告何佳慶共同販售之毒品數量及價金非鉅，可認其僅為少量販售而非毒梟大盤商，犯罪情節及所生危害尚屬輕微；另衡以被告遭查獲以來，於歷次警詢、偵訊至本院準備程序及審理，始終坦承犯行，業如前述，犯後態度良好，對司法資源有所節省，綜上，本院認若量處上開最低度刑即有期徒刑3年6月，實屬過重，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，被告之辯護人為被告所辯為有理由，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
5.遞減其刑：被告何佳慶就附表二編號1至3所示部分犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段等減刑規定之適用；被告吳鈺梅就附表一編號1所示部分犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等減刑規定之適用，是因被告2人各有前揭2種減輕事由，爰均依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
㈥量刑：
1.爰審酌被告2人均明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案之販賣犯行，所為實非可取；惟念被告2人犯後均坦承犯行，節省司法資源，且雖渠等供陳之毒品來源並無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然渠等配合檢警偵查，亦足認被告2人犯後態度尚佳；考量被告2人單獨或共同販賣對象人數甚少、販賣毒品之售價、販賣及轉讓之數量均非龐大等犯罪情節，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、被告吳鈺梅係因男女朋友關係始與被告何佳慶共同為附表一所示之犯行，暨被告何佳慶於本院審理時自陳學歷為高職畢業，已婚，無子女，目前從事清潔隊的工作，月收入約新臺幣（下同）2萬3800元，被告吳鈺梅於本院審理時自陳學歷為國中肄業，已婚，其跟前夫育有5個小孩，均未成年，目前也是從事清潔隊的工作，月收入2萬3800元之家庭生活（見本院卷第170頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑。
2.再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告何佳慶販賣第二級毒品之對象尚有重複，且販賣之毒品數量非鉅，對毒品之流布範圍尚屬有限，是考量刑罰手段目的之相當性，基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰就被告何佳慶所犯如附表一、附表二所示各次犯行，合併量處如主文所示之應執行之刑，以資懲戒。
㈦緩刑：
查被告吳鈺梅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第21至22頁），茲念被告吳鈺梅因一時失慮，致罹刑章，事後均坦認犯行，態度良好，業如前述，堪認被告吳鈺梅尚有悔意，是被告吳鈺梅經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞。綜上，本院認被告吳鈺梅所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示。惟為促使被告吳鈺梅日後得以知曉尊重法治之觀念，及賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務（時間如主文所示），並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠犯罪所用之物：
1.按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
2.又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照，該院107年度台上字第1602號判決併同此旨）。又甲、乙共同販賣毒品案件中，犯罪事實係由甲以其所有之行動電話與購毒者聯繫毒品交易事宜後，再由乙前往交付毒品、收取價金（乙未曾持用上開行動電話），則未扣案用以聯絡毒品交易事宜之行動電話，僅在甲所犯罪刑項下宣告沒收即可，並不應諭知連帶追徵；即犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。
3.就附表一編號1所示犯行，係由被告何佳慶以其持用、扣案如附件④所示之門號0000000000號SIM卡1張，插置在被告吳鈺梅所有、扣案如附件⑤所示之三星廠牌行動電話上，並由被告2人共同與該購毒者通話聯繫而完成該次販賣毒品交易，故上開SIM卡、行動電話，皆係供被告2人共同為如附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行時，與購毒者聯繫所用之物，且被告2人對於彼此所有、持用之上開扣案物，並無處分權等情，業據被告2人供陳明確（見本院卷第59、16
7至168、170至171頁），並有如該附表一所示之通訊監察譯文可佐，而卷內復無證據證明被告2人對彼此持有、所有之上開物品有共同或事實上之處分權，是依前開說明，均無庸再就渠等所涉罪刑項下重複諭知沒收之必要，綜上，故就上開扣案之SIM卡、行動電話，即應依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告何佳慶、吳鈺梅所犯如附表一編號1罪刑項下，分別宣告沒收，亦即就被告何佳慶僅諭知沒收扣案如附件④所示之門號0000000000號SIM卡1張，至於併同扣案之OPPO廠牌行動電話1支，則不在此罪刑項下宣告沒收，另就被告吳鈺梅則僅諭知沒收如附件⑤所示之三星廠牌行動電話1支，至於併同扣案之不詳門號SIM卡1張則不在此罪刑項下併同宣告沒收。
4.就附表二編號1至3所示部分，扣案如附件④所示搭配門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話1支（含上揭門號SIM卡1張），為被告何佳慶所有乙情，且為供被告何佳慶聯繫及使用如附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告何佳慶供陳明確（見本院卷第167頁），爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告何佳慶所犯之各該罪刑項下，分別宣告沒收。
5.另就被告何佳慶經扣案如附件編號①②③所示之物，被告何佳慶供稱均為其本人所有，然均與本案犯行無關等語（見本院卷第168頁），而卷內亦無證據證明與上開被告2人所為本案之犯行有何關連，爰均不予在本案各該罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得者或視有無共同處分權限為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用向來所採之共犯連帶沒收或追徵說）。
2.就附表一編號1所示部分：被告2人共同販賣甲基安非他命予附表一編號1「購毒者」欄所示之人，係由被告何佳慶向該名購毒者收取如附表一編號1「交易金額」欄所示之價金，且嗣後被告何佳慶並未將上開價金分與被告吳鈺梅乙情，業據被告2人供陳在卷（見偵卷一第146、231頁；本院卷第59、168頁），而卷內亦無證據足認被告何佳慶嗣後有將上開價金分與被告吳鈺梅，或被告吳鈺梅對該價金有何共同處分權，是依據前揭共同正犯之犯罪所得應僅就各人實際分得部分為沒收或追徵之意旨，故上開價金（並未扣案）自無庸在被告吳鈺梅之罪刑項下宣告沒收或追徵，而僅對被告何佳慶於其所犯如附表一編號1所示之共同販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收追徵。
3.就附表二編號1至3所示部分：查被告何佳慶單獨販賣甲基安非他命予附表二編號1至3「購毒者」欄所示之人，分別取得如附表二編號1至3「交易金額」欄所示之價金，核均屬被告何佳慶因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表二編號1至3「
主文」欄所示）。㈢又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。是本案被告何佳慶所犯前揭各罪，均經宣告沒收、追徵，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第62條前段、第51條第5款、74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴及聲請移送併案審理，檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國109年11月13日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官曾思薇法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國109年11月16日
書記官蕭秀蓉附錄本判決論罪科刑法條全文【「修正前」毒品危害防制條例第4條第2項】製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附件】┌───────────────────────────────┐│扣押物品│├───────────────────────────────┤│被告何佳慶遭扣案物：││①安非他命吸食器1組。││②玻璃球3支。││③夾鏈袋45個。││④OPPO廠牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI：86││0000000000000、000000000000000）。│├───────────────────────────────┤│被告吳鈺梅遭扣案物：││⑤三星廠牌黑色手機1支（含不詳門號之SIM卡1張；IMEI：00000000││0000000、000000000000000）。│└───────────────────────────────┘【附表一】：何佳慶與吳鈺梅共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬───────┬────┬───────────┬────┬────┬─────────┬───┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易金額│通訊監察│主文│備註：││號│││││、毒品種│譯文及其├────┬────┤起訴書│││││││類及數量│出處│所犯罪名│沒收│犯罪事│││││││││及宣告刑││實│├─┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1│柯秉承│通話時間：│屏東縣潮│柯秉承於左列之通話時間│2,500元│編號1-1│何佳慶共│扣案如附│即如起││││108年11月18日│ 州鎮四春 │，以其持用之門號0927-3│、重量不│、1-2（│同販賣第│件④所示│訴書犯││││15時30分許、│路某超商│24-083號行動電話，撥打│詳之甲基│見109年│二級毒品│之SIM卡│罪事實││││17時20分許。│外。（起│何佳慶所使用之門號0936│安非他命│度偵字第│，處有期│壹張沒收│一│││├───────┤訴書記載│-000-000號（該門號SIM│1小包。│1350號卷│徒刑參年│。未扣案│││││交易時間：│為「屏東│卡1張已扣案），而斯時││一第63頁│捌月。│之犯罪所│││││108年11月18日│縣潮州鎮│上開門號之SIM卡1張係││）││得新臺幣│││││17時30分許。│四春路上│插置在吳鈺梅所有之三星││││貳仟伍佰││││││」，應予│廠牌行動電話上（已扣案││││元沒收，││││││更正）│），柯秉承與何佳慶及吳││││於全部或│││││││鈺梅2人通話後，約定交││││一部不能│││││││易甲基安非他命之時間、││││沒收或不│││││││地點。何佳慶、吳鈺梅遂││││宜執行沒│││││││於左列之交易時間共同至││││收時，追│││││││左列之交易地點，由吳鈺││││徵其價額│││││││梅將放置在其隨身包包中││││。│││││││如右列所示之甲基安非他││├────┼────┤││││││命交與何佳慶後，再由何│││吳鈺梅共│扣案如附│││││││佳慶交付與柯秉承，柯秉│││同販賣第│件⑤所示│││││││承並當場將如右列所示之│││二級毒品│之三星廠│││││││價金交與何佳慶收受而完│││，處有期│牌行動電│││││││成交易（嗣何佳慶並未將│││徒刑貳年│話壹支（│││││││此價金分與吳鈺梅）。│││。│不含併同│││││││││││扣案之不│││││││││││詳門號SI│││││││││││M卡壹張│││││││││││）沒收。││└─┴───┴───────┴────┴───────────┴────┴────┴────┴────┴───┘【附表二】：何佳慶單獨販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬───────┬────┬───────────┬────┬────┬─────────┬───┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易金額│通訊監察│主文│備註：││號│││││、毒品種│譯文及其├────┬────┤起訴書│││││││類及數量│出處│所犯罪名│沒收│犯罪事│││││││││及宣告刑││實│├─┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1│黃智鑫│108年10月間某│屏東縣潮│黃智鑫於左列之交易時間│500元、│無│何佳慶販│扣案如附│即如起││││日時許。（起訴│州鎮四春│前某時許，以其持用之門│重量不詳││賣第二級│件④所示│訴書犯││││書記載為「108│路70號旁│號0000-000-000號行動電│之甲基安││毒品，處│之物（含│罪事實││││年10月間至12月│檳榔攤「│話，與何佳慶以其所有之│非他命1││有期徒刑│SIM卡壹│二││││間」，應予更正│前」。（│OPPO廠牌行動電話搭配門│小包。││貳年。│張）沒收│││││）│起訴書漏│號0000-000-000號（行動││││。未扣案││││││載「前」│電話與該門號SIM卡1張││││之犯罪所││││││，應予更│均已扣案）通話後，約定││││得新臺幣││││││正）│交易甲基安非他命之時間││││伍佰元沒│││││││、地點。何佳慶則於左列││││收，於全│││││││之交易時間、地點，將如││││部或一部│││││││右列所示之甲基安非他命││││不能沒收│││││││售予黃智鑫，黃智鑫當場││││或不宜執│││││││交付如右列所示之價金而││││行沒收時│││││││完成交易。││││，追徵其│││││││││││價額。││├─┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│2│黃智鑫│108年10月至11│屏東縣潮│（同上）│500元、│無│何佳慶販│扣案如附│即如起││││月間之某日時許│州鎮四春││重量不詳││賣第二級│件④所示│訴書犯││││。（起訴書記載│路70號旁││之甲基安││毒品，處│之物（含│罪事實││││為「108年10月│檳榔攤「││非他命1││有期徒刑│SIM卡壹│二││││間至12月間」應│前」。（││小包。││貳年。│張）沒收│││││予更正）│起訴書漏│││││。未扣案││││││載「前」│││││之犯罪所││││││，應予更│││││得新臺幣││││││正）│││││伍佰元沒│││││││││││收，於全│││││││││││部或一部│││││││││││不能沒收│││││││││││或不宜執│││││││││││行沒收時│││││││││││，追徵其│││││││││││價額。││├─┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│3│黃智鑫│108年11月間某│屏東縣潮│（同上）│500元、│無│何佳慶販│扣案如附│即如起││││日時許。（起訴│州鎮四春││重量不詳││賣第二級│件④所示│訴書犯││││書記載為「108│路70號旁││之甲基安││毒品，處│之物（含│罪事實││││年10月間至12月│檳榔攤「││非他命1││有期徒刑│SIM卡壹│二││││間」應予更正）│前」。（││小包。││貳年。│張）沒收││││││起訴書漏│││││。未扣案││││││載「前」│││││之犯罪所││││││，應予更│││││得新臺幣││││││正）│││││伍佰元沒│││││││││││收，於全│││││││││││部或一部│││││││││││不能沒收│││││││││││或不宜執│││││││││││行沒收時│││││││││││，追徵其│││││││││││價額。││└─┴───┴───────┴────┴───────────┴────┴────┴────┴────┴───┘