臺北高等行政法院89年度訴字第9號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第9號判決

裁判日期：民國90年04月09日

裁判案由：折抵役期

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第九號
原告甲○送達代收人：
被告國防部代表人丙○○部長）訴訟代理人戊○○
丁○○右當事人間因折抵役期事件，原告不服國防部中華民國八十九年六月鎔鉑訴字第一○三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十九年三月二十七日向被告申請依兵役法第十六條第二項規定，將其在校之軍訓課程折抵役期，經國防部人力司以八十九年四月十一日
（八九）鍊銪字第八九○○○○四九九六號書函否准，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：立法院八十九年十一月二十一日三讀通過兵役法施行法第五十二條前，被告可否依八十九年二月二日公布之兵役法第十六條第二項：「前項所定之役期，凡於學校授畢之軍訓課程得以八堂課折算一日折減之」規定，就當時服役中原告在高中、大學授畢之軍訓課程，以八小時折抵一日之役期？㈠原告主張之理由：
⒈兵役法第十六條第二項於八十九年二月二日公布後，被告為該法之執行機關，
負有制定兵役法第十六條第二項施行細則之責，不得因其行政怠惰，損及人民權利，況依兵役法施行法第二十一條規定「常備兵補充兵服役規則由國防部訂之」。原告於八十九年三月二十七日提出折抵役期之申請，其在新法公布施行之後，且原告尚在服役中，依中央法規標準法第十八條規定，自應適用折抵役期之有利新法，不溯及既往原則應無適用。此自立法院八十九年十一月二十一日三讀通過之兵役法施行法第五十二條第一項可知，立法者之立法意旨為溯及於八十九年二月四日新兵役法公布施行前修習軍訓課之現在在營士兵，而所謂「學校」、「軍訓課」等定義，應可依高級中學法、大學法等教育法規認定。⒉兵役法第十六條第二項中之「得」以八堂課折算一日折減之」規定，不應解釋
為可由行政機關裁量之任意規定，而應比照民法第十四條之解釋方法，解釋為「應」以八堂課折算一日折減之，方符法律精神及人民利益。亦即兵役法第十六條第二項係授予人民公法上之折抵役期請求權，並非授予被告裁量權，其允許人民向國防部申請折抵役期，只要符合法定要件（依法修習軍訓課），國防部並無拒絕之權利。
⒊被告雖稱若現在實行兵役法第十六條第二項全面折抵役期，將損及國軍戰力，
影響國家安全，不利於公益。然立法院通過該法案，顯然就本案之政策對國家安全有無影響，持否定看法。
⒋中央法規標準法第十八條規定「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除
依其性質應適用行為時之法規外，如『在處理程序終結前』，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」而所謂「在處理程序終結前」，係指案件之聲請程序，不包括訴願及行政訴訟等程序。原告於八十九年三月二十七日向被告申請折抵役期，被告於同年四月十一日駁回原告申請，此時即中央法規標準法第十八條之「處理程序終結」，在八十九年三月二十七日至四月十一日期間兵役法及其相關施行法均未修改，原告應適用八十九年二月四日公布施行之兵役法及相關兵役法規折抵四十五日役期其理甚明。至於立法院八十九年十一月二十一日三讀通過修正之兵役法施行法第五十二條第二項折抵役期不得逾三十日之上限，對原告並不適用。
⒌原告已於九十年二月九日服畢法定役期退伍，被告僅依立法院八十九年十一月
二十一日三讀通過之兵役法施行法第五十二條第一項、第二項以原告在校授畢之軍訓課折抵三十日役期，未按原告八十九年三月二十七日申請時被告所計算之四十五日折抵，期間相差十五天。此十五天差額役期，原告既已服畢，所造成之人身自由受損，原告已於九十年三月十二日依國家賠償法第十條向被告以書面請求賠償，該部分國家賠償可否成立，端視損害賠償請求權是否存在，而該請求權存在之前提又在於被告之行政處分有「不法」。就此「不法」之認定，兩造無法達成共識，遂有本件訴訟之發生，故可預見者，兩造不可能達成國家賠償法之「協議」，原告必將訴諸國家賠償之民事訴訟以謀救濟。依行政訴訟法第十二條第一項「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」第二項「前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序」若無本案之確定判決，屆時原告提起國家賠償之民事訴訟，法院必停止訴訟程序要求原告先提起行政訴訟確定該不准折抵役期之行政處分是否違法，故本件訴之聲明對原告而言，實有直接之訴訟上利益。
㈡被告答辯之理由：
⒈兵役法第十六條第二項雖於八十九年二月二日增訂：「前項所定役期，凡於學
校授畢之軍訓課程得以八堂課折算一日折減之。」然兵役法對於上開修正條文並未規定施行日期或授權以命令規定施行日期，而係明定公布日施行。且當時兵役法或兵役法施行法對於上開修正條文公布施行前，在學校授畢之軍訓課程，亦無得溯及予以折減之特別規定。基於法律不溯及既往原則，上開修正條文應自八十九年二月四日施行之日起於學校所授畢之軍訓課程，方得予以八堂課折算一日折減之。原告於八十九年二月四日前在學校授畢之軍訓課程，尚無兵役法第十六條第二項規定之適用。
⒉兵役法雖有軍訓課程得折減役期之規定，惟當時折算役期之起算時間為何？以
及如何採認軍訓課程等相關配套措施，均未明定，亦未授權主管機關另訂相關子法據以執行。被告發現此問題，立即主動依兵役法第五十一條規定，邀集相關單位研擬兵役法施行法修正草案，於第五十二條明定，自八十九年二月四日起（配合兵役法生效日），所授之軍訓課程得予列計，經行政院第二六七○次會議通過送請立法院審議，於相關之兵役法施行法尚未完成立法程序前，被告自無從辦理役期折減事宜。
⒊立法院八十九年十一月二十一日三讀通過之兵役法施行法第五十二條規定：「
兵役法第十六條第二項所定得折算役期之學校軍訓課程，指中華民國八十九年十一月二十一日本法修正施行時仍在營及以後徵集服義務役之軍官、士官、常備兵及替代役役男，曾於高級中等（含高職）以上學校修習且成績合格之軍訓課程。前項役期折算方式，由國防部會同教育部依各級學校之授課內容及軍事需要訂定之。但合計不得逾三十日。本法修正施行後，得折算役期之學校軍訓課程，亦不得逾三十日，其實施、管理、作業、考核辦法，由教育部會同國防部、內政部定之。」而憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務」，即關於服兵役之各種事項，必須法律本身有明確規定或達授權明確性之要求。兵役法施行法於八十九年十一月廿一日修正時，既就兵役法第十六條第二項之適用時間、適用對象、學校種類、折抵課程之成績、折抵方式、折抵日數之限制等事項，加以規定。足證兵役法第十六條第二項於八十九年二月二日修正時，就上開適用時間、適用對象、學校種類、折抵課程之成績、折抵方式、折抵日數之限制等事項，付之闕如，並未達授權明確性之要件。而關於折算役期之適用時間、適用對象、學校種類、課程之成績、日數限制等事項，並非緊急事故、亦非不具規範可能性，就所規範範圍之廣，影響之久遠，現狀變革幅度之大，就基本權利的實現，應屬重要，應以公開透明之方式，加以制定。被告於兵役法第十六條第二項八十九年二月二日修正時，不能逕以行政命令，規範折抵役期之適用時間、適用對象、學校種類、折抵課程之成績、折抵日數之限制等事項，而在法律未明確訂定之前，被告更無權逕行核給在營官兵折抵兵役日數。
⒋原告於九十年二月八日離營，計折算軍訓課程共八十五天。
理由
一、按當事人提起訴訟之目的，在於請求行政院對其爭執之行政處分或公法上法律關係為判決，而行政法院為實體之本案判決，須原告提起之訴，除具備形式之訴訟要件外，其請求即訴之內容，有利用國家裁判制度解決之實際價值（實效或真正利益）與必要性始可。亦即原告之訴，須具備訴之利益，其請求有依本案判決以實現之必要性及實效性。
二、查原告係於八十九年三月二十七日依八十九年二月二日公布之兵役法第十六條第二項規定向被告申請折抵役期，被告於同年四月十一日否准，有申請書（羅東郵局二六七號存證信函）及被告八十九年四月十一日鍊銪字第八九○○○○四九九六號書函在原處分卷可稽。惟據原告所稱，被告嗣依立法院八十九年十一月二十一日三讀通過之兵役法施行法第五十二條第一項、第二項以原告在校授畢之軍訓課程折抵三十日役期，原告已於九十年二月九日服役期滿退伍，並有原告之退伍令影本在卷可按。原告既已退伍，即不生准否折抵役期之問題，其縱因原處分受有不能折抵役期之損害，亦不能因本件撤銷訴訟而獲得回復，其訴顯然欠缺訴之利益，為不合法，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中華民國九十年四月九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年四月十日
書記官黃舜民