裁判字號：最高法院95年台上字第352號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五二號
上訴人甲○○
弄1421號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第七五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一０七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之玩具（改造）手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具（改造）手槍壹枝、子彈陸顆、彈匣壹個均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑證人 鄭俊勇 （業經原審法院另案判處寄藏槍枝罪刑確定，供陳：伊於民國九十年十月十一日或十二日間，在高雄市○○區○○○路○○○號伊經營之機車行內，受上訴人之託，代為藏放槍枝一支、子彈八顆及彈匣一個，嗣於九十年十月十九日下午二時五分許，為警查獲等事實）、 陳富傑 （證明上訴人 曾託伊 向朋友借錢，表示可用槍、彈為質，經伊拒絕並向警方檢舉等情）及高雄市憲兵隊少校 李恭維 （於第一審法院審理九十一年度訴字第一０五０號鄭俊勇違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，證陳查獲本件之經過）等人之證言，並參酌扣案之槍枝、子彈（於鑑驗時試射滅失二顆，尚存六顆）、彈匣等物，及上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有該局九十年十一月二日刑鑑字第二０五七０四號鑑驗通知書影本在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：陳富傑曾向伊借款，伊無法幫忙，乃介紹陳富傑向鄭俊勇借貸，經鄭俊勇同意，伊看見陳富傑拿一包用報紙包裹之物品予鄭俊勇，伊不知該包物品係槍枝及子彈，上開槍、彈非伊所持有，亦非伊交付鄭俊勇保管等語，為卸責之詞，不足採取；又以上訴人雖提出其於九十一年九月十日，與證人鄭俊勇交談之錄音帶及譯文為證，然因該錄音之內容，業據鄭俊勇到庭陳明係為應付上訴人而作之虛偽陳述，自不足據為有利於上訴人之認定；並以上訴人另聲請傳喚證人鄭俊勇、陳富傑、李恭維等人，因各該證人均曾經於法官訊問時供述明確，認無再行傳訊調查之必要。亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、證人陳富傑向警方檢舉時，除提及上訴人外，尚陳稱：另有綽號「涂仔」、「鐵鎚」、「眼鏡」等人販賣槍枝云云；陳富傑更於第一審調查時坦承：「原本那支槍及子彈是放在我（指陳富傑）那邊」等情，原審未釐清事實，遽認扣案之槍、彈係上訴人所有，顯有違誤。又證人陳富傑疑似涉入持槍結夥搶劫之案件，其率先檢舉上訴人，動機可疑；又證人鄭俊勇與上訴人對話之錄音內容，顯示鄭俊勇係為減輕刑責而誣指上訴人寄託槍、彈交其保管，原審未詳加調查，亦有可議。㈡、卷附之高雄市憲兵隊一０二調查組製作之「查證報告」上記載：該組人員於九十年十月十一日十九時行動蒐證時，發現上訴人將隨身攜帶之槍枝寄放在鄭俊勇開設之機車行店內等情，如果屬實，何以憲兵隊蒐證人員未當場予以逮捕，而竟延遲至同月十九日之後始行查獲？足見上訴人之抗辯非虛，本件疑點重重，原審均未究明，又未依上訴人之聲請傳訊相關證人，遽行判決，自屬違背法令等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。本件原判決並未認定扣案之槍、彈為上訴人所有，上訴意旨此部分之爭執，顯非依據卷證資料而為之指摘。又原判決係論上訴人以無故持有槍枝、子彈罪（依想像競合犯之規定，從一重之持有槍枝罪處斷），因持有槍、彈罪之成立，並不以行為人所持有之槍、彈為其本人所有為必要，是以扣案之槍、彈究係何人所有，核與上訴人應負之刑責無涉；至證人陳富傑是否涉犯持有槍、彈或結夥強盜等罪嫌，亦與本件犯罪事實並無關聯，均非屬必要調查之證據，原審未為無益之調查，不能謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情事，而據以提起第三審上訴。㈡、證人鄭俊勇與上訴人於審判外之私人對話錄音及其譯文，業經證人鄭俊勇到庭否認其內容之真實性，原審因而未予採取，已詳敘其得心證之理由（見原判決第四至五頁，理由二之㈢），核無上訴意旨所指未加調查之違法情形。又卷附之高雄市憲兵隊一０二調查組製作之「查證報告」，雖載有：該組人員於九十年十月十一日十九時，發現上訴人將隨身攜帶之槍枝寄放在鄭俊勇之機車行店內等旨（見警聲搜字第三七二號卷第三頁），然該報告僅屬相關人員之審判外之書面陳述，因與證人即該憲兵隊少校李恭維於第一審法院審理九十一年度訴字第一０五０號鄭俊勇違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，到庭具結後所供述之證言不盡相符，原判決未採用該報告為認定本件犯罪事實之證據，亦無違法可言。上訴意旨擷取上開「查證報告」之部分內容而為爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，仍非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十三日
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