裁判字號：最高法院95年台上字第321號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二一號
上訴人乙○○選任辯護人 林玉芬 律師上訴人 黃睿堅 選任辯護人 簡長輝 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０八四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、自願受搜索同意書係警方事後補填，該不合法搜索扣得之證據資料自無證據能力。㈡、一般按摩及性交易之對價均為新台幣（下同）二千五百元，扣案性交易時間紀錄表就性交易價格記載不一，依罪疑唯輕原則，自應為有利上訴人之認定，原判決援為不利上訴人之認定，顯有違採證法則。㈢、證人程○蕊於警詢證稱其接客二次，與上開紀錄表所載四次不符，其警詢證詞即有疑義，而台北縣警察局三重分局遣送程○蕊及姚○妹二應召女出境，致上訴人無法與之對質，原判決仍採二女警詢證詞為不利上訴人之認定，亦有違誤。㈣、上訴人警詢自白係遭警方恐嚇所製作； 姚女 所撰陳情函有利於上訴人，原判決不採上訴人嗣後辯解及該陳情函，核與證據法則相違背。㈤、上訴人與程○蕊、姚○妹相識未達三日，三處現場又僅查獲未使用之保險套一個，原判決仍認上訴人容留女子從事性交易長達三個月而論以常業犯行，於法殊有未合。㈥、原判決一方面採信上訴人自白資為論罪基礎，量刑時卻又謂上訴人犯後一再矯飾卸責，理由顯相矛盾；上訴人甲○○上訴意旨亦略以：依 程女 、姚女、乙○○及證人何○清於警詢或偵審時之證詞，上訴人僅僱用乙○○從事檳榔及菸酒買賣，何○清亦未曾遇見程女、姚女出入上訴人所租房間，程女、姚女雖經乙○○容留於上訴人所承租房間，但上訴人每月有十日以上居留大陸地區，確不知情，縱將扣案三支房門鑰匙交乙○○保管，仍難認上訴人與乙○○共同利用該等房間容留女子從事性交易，原判決以推測之詞逕為不利上訴人之認定，已逾越自由心證之職權範圍；均請撤銷原判決另為適法之判決各等語。惟查，原判決依憑甲○○、乙○○或於警詢或偵審中之部分自白，程女、姚女及員警謝○川於警詢或原審訊問時之證述，復有扣案性交易時間紀錄表三紙、保險套一個及鑰匙三支，暨台北縣政府警察局三重分局扣押筆錄及自願受搜索同意書等證據在卷可資佐證，資以認定甲○○、乙○○共犯刑法第二百三十一條第二項第一項前段意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業，其等媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論常業媒介性交易罪。又二人間互有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。因認第一審判決論甲○○、乙○○共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業，各量處有期徒刑壹年陸月；扣案性交易時間紀錄表三紙、保險套一個及鑰匙三支均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認定之理由；並以上訴人等事後否認犯罪，為卸責之詞，不足採信，亦在理由內詳予指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指違背法令情形。查甲○○、乙○○或於警詢或偵訊時自白犯行，乙○○於警詢及第一審偵審中就搜索、扣押程序均未提出異議，並自承簽署搜索同意書，足見乙○○係在自願情形下，同意警方執行搜索、扣押，乙○○上訴意旨㈠指摘搜索不合法，洵有誤會。又乙○○警詢筆錄與程女、姚女警詢證述相符，原審審判期日已向上訴人等提示並告以要旨（見原審卷第八九、九０頁），姚女陳情函係私文書，原判決採信乙○○、程女、姚女警詢筆錄而不採姚女陳情函，已在理由一、㈡及二、㈢、２分別說明其取捨之心證理由，經核並無違採證法則；而本件性交易代價為每次二千五百元，業經乙○○、程女及姚女供述一致，雖上開紀錄表另有不同之記載，惟如除去該紀錄表，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨；再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要且能調查者而言。本件事證已臻明確，且姚女已被驅逐出境，原審就姚女陳情函不為無益之調查，不得指為調查未盡。乙○○上訴意旨㈡、㈢、㈣任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。至常業犯之認定，當以個案不同、營業規模大小、時間長短及行為人主觀犯意等情為斷，縱乙○○與程女、姚女相識僅數日，但上訴人等既提供性交易場所，甲○○尚且僱用乙○○專事經營性交易，事實上已表現以之為業之意思，原判決論上訴等為常業犯，其法則之適用，於法並無不當；至原判決一方面採信上訴人等部分自白資為論罪基礎，量刑時卻又認犯後一再矯飾卸責，理由雖不無矛盾，但不生影響於判決主旨。乙○○上訴意旨㈤、㈥執以指摘，亦非適法。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，其以自己犯罪之意思而參與，所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。查甲○○與乙○○依事前共犯間之合意，由甲○○僱用乙○○出面容留女子從事性交易以營利，就本件常業容留性交易犯行，甲○○與乙○○顯有犯意聯絡及行為分擔，原判決論甲○○以共同正犯，核無不合。綜上所述，上訴人等上訴意旨，就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復未依據卷內資料具體指摘原判決究如何違背法令，亦非適法之上訴理由；上訴人等之上訴，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，乙○○指其尚年輕，有正當工作，家境不佳，賴其維持生計，請求給予自新機會，併予宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十五日
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