裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年侵訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：強制猥褻
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度侵訴字第15號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告杜寶山指定辯護人林德昇律師上列被告因強制猥褻案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6862號），本院判決如下：
主文杜寶山對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑 伍年 。
犯罪事實
一、杜寶山前因廢棄物清理法案件，經臺灣板橋地方法院98年度簡字第10588號判決判處有期徒刑8月，緩刑2年，於民國99年1月25日確定，仍在緩刑期內。其於99年7月28日上午10時30分許，前往警詢代號00000000女童（民國00年生，其餘真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）位於嘉義縣新港鄉之住處，尋訪甲女之母未遇，因見甲女獨自坐在家中客廳，四下無人，竟萌生色念，明知甲女未滿14歲，仍基於對甲女強制猥褻之犯意，不顧甲女之反對，先以雙手托住甲女之臉頰，強吻甲女之嘴唇，並伸出舌頭親、舔甲女之嘴唇，更利用造成甲女頓時不知所措驚懼木僵之狀態，進而伸手隔衣褲撫摸甲女之胸部及下體，而以此等違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻之行為以滿足其色慾。嗣經甲女趁隙推開所坐之椅子起身後，躲至住處一樓廁所內，並將廁所門反鎖，以防再遭杜寶山侵犯，適時甲女之父亦駕車返回住處，杜寶山始行作罷離去。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人、告訴人即甲女之父（警詢代號00000000A）均以代號表示，其真實姓名、年籍詳卷。
二、按關於被告以外之人審判外向偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）所為之陳述，刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。亦即此等傳聞證據，原則上無證據能力，例外唯限於符合該法條所明定：審判外與審判中之供述歧異、特信性（指比較其所為相異前供當時之原因、過程、內容、功能等外在附隨環境或條件加以觀察，以判斷其信用性之證據能力要件）、必要性（指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言）等三要件者，始具證據容許性而有證據能力。本件檢察官引以為證據之證人甲女及甲女之父於警詢之供述，係被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述。而證人甲女及甲女之父於偵查中及證人甲女於本院審理中，就渠等於警詢時所為指供被告杜寶山強制猥褻甲女之同一事項，到庭受訊而為相同之證述，則就使用證據之必要性而言，渠等警詢之供述，因同一待證事實已有於偵查中、本院審理中之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷（詳如下述），自無已無從再就同一供述者取得相同供述內容可言，當與刑事訴訟法第159條之2「為證明犯罪事實存否所必要」之規定不符，檢察官復未能釋明該等警詢供述具符合若何傳聞法則之例外情形，應認其無證據能力，除用以彈劾而為證明力之爭辯外，應無證據能力，不得採為認定事實之基礎。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述證人警詢指述外，本件下列認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，包括證人甲女及甲女之父於偵查中之證詞、車輛之詳細資料報表、測謊鑑定報告、甲女之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果等等，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見（見本院卷第20頁至第23頁、第53頁至第59頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承：伊認識甲女，知悉甲女未滿14歲，伊有於上開時地，尋訪甲女之母未遇，而當時甲女獨自坐在家中客廳，四下無人，伊有摸摸甲女之頭，甲女後來跑進廁所，適時甲女之父亦駕車返回住處，伊即在門口與甲女之父寒暄幾句後離去等事實不諱，惟矢口否認有何對甲女強制猥褻之犯行，辯稱：伊當時祇是摸摸甲女的頭，要甲女好好念書，並無親吻甲女或撫摸甲女胸部、下體等行為云云，辯護意旨則以：被告僅有對甲女摸摸頭以示鼓勵，應非猥褻，且依甲女所述，被告親、摸都只有幾秒，還隔著衣服，縱認屬實，也祇能認被告有性騷擾之犯意，而非真有猥褻或性侵害之行為，應為被告無罪之判決云云為被告辯護。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人甲女證述：於99年7月28日上午10時30分許，伊坐在客廳打電腦，哥哥在樓上睡覺，爸媽不在家，被告就進來，伊告訴被告爸媽不在家、哥哥在樓上睡覺，被告叫伊不要亂交男朋友，還問伊是否已有月經，叫伊不可以跟別人說被告有來過，並說要親伊一下，伊說不要，被告就站到伊左邊，用雙手托住伊雙臉頰，將伊臉部往左上方抬，然後被告就張開嘴巴，含住伊嘴巴，用舌頭親舔伊嘴巴，被告親完之後，還隔著衣服摸伊兩邊胸部，摸完胸部之後，又隔著褲子摸伊尿尿的地方，就一直搓揉，搓揉多久已不記得，伊當時很緊張，緊張到不敢說話，也不敢動，後來趁隙將所坐的電腦椅往後推，趕快跑進廁所將門鎖起來，因為覺得很噁心有洗嘴巴，被告就跟到廁所外面敲門，又想打開廁所的門，伊坐在馬桶上身體一直發抖，拿出行動電話要打給爸爸，結果不通，伊就一直哭，直至聽到爸爸回來的聲音被告才離去，伊偷偷打開門縫，跑到樓上去，要打電話給媽媽，結果打不通，後來聽到爸爸關鋁門的聲音，才跑下樓找爸爸，一邊哭一邊告訴爸爸被告親伊嘴巴、摸伊胸部及尿尿的地方。伊覺得被告不是在玩，是在對伊非禮，伊直到現在晚上睡覺的時候還是會害怕，也很害怕與像被告年紀的男生單獨在一起等語綦詳（見偵卷第12頁至第14頁，本院卷第40頁至第51頁）。
（二）甲女上開所證，核與證人甲女之父證述：當時伊回家將車停在門口，被告的車停在旁邊，被告就從伊住處客廳走出來，伊想被告應係聽到車聲才出來，伊以為被告祇是來找大人，沒想到居然對小孩做這種事，伊回家後，甲女就從樓上邊走邊哭下來，說遭被告親嘴巴、摸胸部及尿尿的地方，被告這樣做，對小孩傷害很大，甲女那陣子晚上都不敢睡覺，持續了2、3個星期等語（見偵卷第14頁），以及被告所自承：當時甲女坐著，伊有摸甲女頭，甲女就突然站起來跑進廁所，伊跟了幾步，後來在門口遇到甲女之父，寒暄幾句就說伊要走了，甲女之父說好，伊就走了等情相符（見警卷第3頁，本院卷第19頁）。此外，並有卷附被告當時所駕車輛之詳細資料報表1紙及監視器錄影畫面照片5張（見警卷第22頁至第25頁），亦可證被告確於99年7月28日上午10時30分許，到過甲女上開住處，足見甲女上開所證並非無稽。而甲女係00年出生，案發當時年僅約10歲，尚未滿14歲之情，亦有甲女之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可查（在外放密封袋）。
（三）據甲女與甲女之父陳稱與被告間並無任何不愉快（見本院卷第52頁），案發後被告還與甲女之父在門口寒暄幾句才離去（見本院卷第19頁、第52頁，偵卷第14頁），被告亦供稱與甲女及甲女之父無仇恨及金錢糾紛（見警卷第7頁），甚至曾受甲女之母委託，前往學校搭載甲女放學，且曾與甲女及甲女之母等人一同聚餐（見本院卷第24頁），此亦為甲女所肯認（見本院卷第39頁），顯見甲女及家人在本件案發前與被告之相處尚稱融洽，並無嫌隙，實難認年僅約10歲之甲女，有任何誣陷被告之動機。由甲女於本院作證時神情堅定、證詞篤定、不閃爍其詞，且自警詢、偵訊迄本院結證所述情節均大致相符，甲女之指述並無何瑕疵可指，亦難認甲女係為不實之指控。再由被告所自承甲女當時確有突然起身躲入廁所，以及甲女之父所證實被告離去後，甲女隨即哭訴遭被告強吻、摸胸、摸下體，等等年僅約10歲之甲女於身體遭受侵犯後之自然反應，亦可認甲女所述應與事實相符。
（四）測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷。而本件被告前於偵查中，經以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定時，被告針對「你有摸她（00000000）的身體（胸部或下體）嗎？」問題，回答「沒有」，針對「你有在她家摸她身體嗎？」問題，回答「沒有」，針對「你有親她的嘴巴嗎？」問題，回答「沒有」，均呈現不實反應，鑑定結果為：受測人即被告否認有摸甲女之身體（胸部或下體），亦未親甲女之嘴巴，經測試結果，呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局99年12月21日刑鑑字第0990176595號鑑定書及檢附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊過程圖譜報表各1份存卷可考（見偵卷第25頁至第40頁）。此被告對上開三不同提問之否定回答一一皆呈不實反應之測謊鑑定結果，恰與甲女上開所證遭被告強吻、摸胸部、下體之情節相符，益證甲女上開所證屬實，被告所辯顯係事後圖卸之詞，當不足採，被告及辯護人稱該測謊鑑定報告不得作為認定被告犯罪之證據，亦不足採。
（五）性騷擾防治法第2條規定「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」；第25條規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。」。準此，性騷擾防治法第25條第1項所規定之「性騷擾」，係指帶有與性別差異相關之動作，具有冒犯、調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人非出於色慾滿足之想，然本於具有與性別差異相關而冒犯、調戲被害人之意，遽為偷襲式、短暫性之身體隱私部位之不當觸摸行為，以滿足冒犯、調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。而所謂猥褻，則係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾。故「猥褻」係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。本件被告當時用雙手托住甲女雙臉頰，然後張開嘴巴含住甲女嘴巴，用舌頭親舔甲女嘴巴，親完之後，還隔著衣服摸甲女兩邊胸部，摸完胸部之後，又隔著褲子摸甲女下體，一直搓揉等情，業據甲女證述如前。是被告當時一而再、再而三，甚至變本加厲，越來越針對甲女之性徵部位加以搓揉，顯然非偷襲式、短暫性之身體隱私部位不當觸摸行為，並非屬性騷擾之範疇。被告針對甲女嘴巴加以親舔，再進而針對甲女之胸部、下體加以搓揉，實係在發洩自己之色慾，該行為已在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，當屬猥褻之侵犯行為無疑。辯護意旨稱被告所為僅屬性騷擾之範疇云云，尚不足採。
（六）88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拚命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照。本件被告於當時說要親甲女，甲女已明確表示不要，顯然甲女當時並無意願與被告親吻，或為身體的親密接觸，被告明知甲女當時並無此意願，竟仍用雙手托住甲女雙臉頰後，強吻、用舌頭親舔甲女嘴巴，甚至還利用造成甲女頓時不知所措驚懼木僵之狀態，進而伸手隔衣褲撫摸甲女胸部及下體等在客觀上足以引起他人之性慾，在主觀上欲以滿足自己性慾之猥褻行為，顯係以此等違反甲女意願之方法，為滿足其色慾而對甲女為猥褻之行為無訛。
（七）被告固聲請對甲女實施測謊鑑定，惟本院綜據甲女作證時之態度、前後指述不移、無誣陷被告之動機，參酌甲女之父證述及被告所自承之情節等等相關事證，認甲女所述情節屬實，已如前述，且本案犯罪事實已臻明瞭，自無再為此調查之必要，附此敘明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告以違反甲女意願之方法，對未滿14歲之甲女為猥褻行為，係犯刑法第224條強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款所規定之情形，是核被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪。又被告所犯對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，已屬對被害人為兒童及少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。爰審酌被告見甲女年幼可欺，利用甲女對其之認識、信任，趁四下無人之機會，為滿足自己之色慾，對甲女為猥褻行為之犯罪動機、目的；在甲女家中，以強吻、用舌頭親舔甲女嘴巴，還隔衣褲撫摸甲女胸部及下體等違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻行為之犯罪手段；從事駕駛砂石車工作，已婚，有2個小孩，目前與妻小同住，經濟狀況不太好之生活狀況；前有廢棄物清理法案件前科紀錄之素行；國中肄業之教育程度非高；對年僅約10歲之甲女為強制猥褻行為，雖係隔衣褲撫摸甲女之胸部及下體，然已令甲女身心受創，影響既深且遠之犯罪所生危害；尚未與被害人、告訴人達成民事損害賠償和解或獲取原諒，未見有何悔意之犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官王輝興到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官梁淑美法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年7月29日
書記官陳俊男附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。