裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第804號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉騏嘉指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19026號），本院判決如下：
主文劉騏嘉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年參月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（含難以與毒品析離之包裝袋壹只，驗餘毛重參點零柒肆參公克）、門號0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含難以與毒品析離之包裝袋壹只，驗餘毛重參點零柒肆參公克）、門號0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉騏嘉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱上開男子）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由上開男子於民國103年8月8日至
9日間之某時，將門號0000000000號行動電話機具1支（含
SIM卡1張，下稱上開行動電話）及愷他命約3至5包交予劉騏嘉，並告以會有買家撥打上開行動電話以購買愷他命，
1包愷他命毛重約3公克擬出售新臺幣（下同）1,200元（起訴書誤載為1,300元，業經檢察官當庭更正），劉騏嘉並可從中獲取每包交易200元之利潤，而分別於下述時地為下列犯行：
㈠於103年8月9日晚間8時許， 吳宜珊 以其使用之門號0000
000000號行動電話與劉騏嘉持用之上開行動電話聯繫，達成以1,200元出售愷他命1包之合意後，劉騏嘉即於同日晚間
8時許，在桃園市蘆竹區（改制前為桃園縣蘆竹市○○○路與忠孝西路口，將愷他命1包交予吳宜珊，並收取價金而獲有利潤。
㈡另於103年8月17日晚間8時30分許，劉騏嘉又與他人相約
在桃園市○○區○○路0段000號前 交易愷 他命而著手販毒，嗣劉騏嘉到場後，誤認新竹縣政府警察局新埔分局偵防車為購毒者，竟開啟偵防車後門進入後座，並詢問對方需要幾包，旋為警當場查獲而未遂，現場並扣得欲出售 之愷 他命1包（驗前毛重3.081公克，鑑驗用罄0.0067公克，驗餘毛重
3.0743公克）、上開男子所有交予劉騏嘉持用之上開行動電話1支及與本件無關之6,000元等物，查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告劉騏嘉（下稱被告）、辯護人均表示同意有證據能力【見103年度訴字第804號卷（下稱本院卷）第14頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、實體部分：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見10
3年度偵字第19026號卷（下稱偵字卷）第13頁至第17頁、第49頁，本院卷第13頁背面至第14頁、第41頁背面至第42頁、第43頁至第44頁背面】，核與證人吳宜珊於警詢、偵查時之證述大致相符（見偵字卷第20頁至第21頁、第64頁），復有新竹縣政府警察局新埔分局103年8月18日員警 許家銘 、 劉興君 及 賴治鈺 出具之職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及上開行動電話通話紀錄照片、詮昕科技股份有限公司103年9月1日藥物檢驗報告暨扣案物照片（見偵字卷第9頁、第23頁至第25頁、第36頁至第41頁，本院卷第31頁至第33頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡起訴意旨雖謂被告係於103年8月17日晚間6時許為本件販
賣第三級毒品未遂罪嫌，惟被告於警詢時供稱其係於103年
8月17日晚間8時30分許為警查獲，並扣得上開扣案物，當時其在等買家向其購買愷他命等語（見偵字卷第13頁），自應認起訴意旨所指之時間，有所誤會，爰予以更正如上開事實欄一、㈡所示之時間。
㈢從而，被告本件犯行均已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並於104年2月4日公布、施行，於同年月6日生效，修正前同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，新法規定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈡核被告就上開事實欄一、㈠、㈡所為，分別係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修正前同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告與上開男子就本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告本件犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又被告於偵查及審理中均自白犯行，應就其所犯各罪均依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復被告就上開事實欄一、㈡所示之犯行因愷他命尚未售出而僅止於未遂，亦應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前揭減輕事由依法遞減之。
㈥復同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於事實欄一、㈠與上開男子共同販賣第三級毒品愷他命之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本件均屬零星交易，其惡性亦與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且被告犯後於警詢、偵查及審理時均坦承犯行並對已身所涉犯行表達悔悟之意，其犯罪造成毒品流竄危害社會之整體程度亦屬輕微，再參酌被告之年齡尚輕，為賺取每次交易20
0元之微薄利潤，思慮未週而罹重典，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第三級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上足以引起一般國民之同情，而有情輕法重之憾，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，而生刑罰苛酷之感，爰就被告所犯事實欄一、㈠所示之罪，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並與上開減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項部分）依法遞減之。至被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈦爰審酌被告正值青年，身體健全，不思以正途獲取財物，竟
與上開男子共同意圖販賣愷他命以營利，戕害他人之身心健康，所為實無足取，惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，成功販出亦僅有吳宜珊1人，於警詢、偵訊及本院審理時皆已坦承上揭犯行，表達悔悟之意並接受法律制裁，犯後態度尚稱良好，兼衡被告所獲利益僅有200元，暨其素行、犯罪動機、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，並諭知應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如主文所示之時數，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導，以觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
㈨沒收部分：
1.本件扣案之愷他命1包（驗前毛重3.081公克，鑑驗用罄0.0067公克，驗餘毛重3.0743公克），係被告誤警為買家而欲出售之違禁物，業為被告所自承（見本院卷第42頁），連同無法完全析離之包裝袋1只，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所為販賣第三級毒品未遂罪之主文項下，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」查被告於警詢及審理中均供承上開行動電話係共犯上開男子交付予其以供販毒所用，且就本件為檢察官起訴之犯行，均有使用與購毒者聯繫等語，堪認上開行動電話係上開男子所有供被告販毒所用之物，基於共犯責任共同原則，應於被告所犯上開各罪主文項下，均諭知沒收。
3.又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。而被告於審理時供承為警扣得之6,000元並不包括其於103年8月
9日販毒予吳宜珊所得之1,200元等語（見本院卷第43頁背面），則該1,200元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，於其本次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
4.至扣案之6,000元卷內並無證據證明與被告本件所為有何關連性，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第17條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第10款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國104年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。