裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年重上更(三)字第88號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第八八號
上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林武順律師右列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣台東地方法院八十六年度訴字第二Ｏ六號中華民國八十七年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八六、一七八二、二Ｏ三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
事實丙○○係臺東縣成功鎮新港國民中學總務主任，甲○○（另由檢察官偵查中）係該
校校長，均為依據法令從事公務之人員；乙○○（另由檢察官偵查中）係煌代有限公司（以下簡稱煌代公司）負責人； 許世賢 係東威振亞有限公司（以下簡稱東威振亞公司）負責人。緣民國（下同）八十四年四月間行政院文化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助臺東縣新港國中「表演空間改善工程」新台幣（下同）一千一百二十五萬元，縣政府及成功鎮公所亦各編列一百八十七萬五千元配合款，乙○○預計若得標將有壹佰餘萬元之利益，有意承包施作，乃邀 謝英俊 建築師事務所負責人謝英俊與之共同前往新港國中找承辦人洽談該工程事宜，經由 黃建欽 引薦認識新港國中承辦人丙○○，嗣與甲○○、丙○○、謝英俊、及黃建欽等人分別至甲○○辦公室、臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地方商議。甲○○、丙○○基於共同對於主管之事務，直接圖利廠商乙○○之犯意聯絡，遂決意將該工程之設計部分委由謝英俊建築師設計規劃，工程施工部分擬由乙○○之煌代公司承包施作。乙○○為順利承攬本件工程，事先分別向環陽公司 吳岳圜 、中陞公司 尤吉春 、大申公司 李德明 等人借牌，由乙○○以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程。本件工程原定於八十四年七月三十一日下午二時三十分許開標，因遭人檢舉該投標有指定廠牌之情形，經台東縣政府電傳指示暫停招標，新港國中不得已遂以招標文件不全為由停止開標，嗣臺東縣政府於八十四年八月五日以府教國字第八三七四二號函令新港國中以「據報貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標，丙○○竟不理會台東縣政府對之上開指示，乃於八十四年十月二十七日簽擬新港國中總字第一八八七號函由校長甲○○核准後，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至台東縣政府，因該府承辦人員 鄭銘捷 將預算書交校長甲○○帶回，並附紙條指示「請學校自理」、「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等語。丙○○遂依該紙條指示，行文謝英俊建築師事務所參辦修正，經函復稱再次檢討並無不當，又經校長甲○○裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。丙○○乃簽請校長甲○○同意於八十四年十二月二十九日續行辦理工程招標，經依法公告，並報請臺東縣政府派員監標，該府以八十四年十二月二十日（八四）府教國字第一三三五七九號函表示不派員監辦請確實依規定辦理。同年十二月二十九日開標日，係由甲○○主持會議，廠商資格及投標單及分項報價單等投標文件，係由丙○○則負責啟封、審核、看管，乙○○仍再以環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟標後，因另有投標廠商東威振亞公司、佳明公司之投標價格各為四百二十萬及二百九十萬元，皆低於煌代公司之投標金額五百零四萬八千九百元，甲○○、丙○○因認與當初決意由煌代公司得標之情不符，為達其圖利乙○○得標之初衷，於尚未開價格標之前，遂藉當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，讓乙○○藉機將佳明公司之 宋振光 與東威振亞公司負責人許世賢請出標場外商議。嗣乙○○、宋振光、許世賢三人即共同達成由乙○○支付五十萬元予宋、許二人，佳明公司、東威振亞公司則退出該次投標，由煌代公司標得本件之工程之協議。丙○○即在開標會場內分別在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道線、在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗刪，予以變造，再以該二標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由而宣佈該二家公司之標單無效，並佯將之交由宋振光、許世賢二人確認，宋、許二人皆明知該標單非彼等所塗改，惟因與乙○○已在標場外共同達成協議，乃在開標記錄上簽字確認，而使其標單無效。而甲○○明知上情，為配合使乙○○得標，竟遲於同日上午十一時開標後三十分鐘始訂定底價為五百五十萬元，藉以使煌代公司以最接近底價標得本件「表演空間改善工程」，足以生損害於新港國中。煌代公司負責人乙○○則於煌代公司得標本件工程後，將五十萬元委由黃建欽轉交宋振光、許世賢每人各二十五萬元之約定勸退金。嗣該工程於八十五年五月十五日予以驗收通過，使乙○○得以順領取五百零四萬八千九百元，扣除其成本三百萬元及管理費、稅捐後，有百分之十五之利潤，即其圖得不法利益為七十五萬七千三百三十五元。
案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有 何右 揭圖利煌代公司之犯行，辯稱與乙○○等
人在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地吃飯時並未曾提及工程之事，乙○○代其所出之機票款，事後業已償還，因臺東縣政府教育局國教課課長鄭銘捷檢還該校之預算書並夾有一張字條載明「請學校自理」使其誤認為預算書已經教育局核可，始在簽呈內加註該工程預算已送教育局審核過並通知該校自行發包等語，且臺東縣政府亦曾於八十四年十二月二十日函文新港國中表示不派員監標而同意新港國中自行開標本件工程，又投標時因為佳明公司、東威振亞公司之投標單內均確有塗改處未蓋章才導致於無效」等語。然查：
㈠被告丙○○係台東縣成功鎮新港國民中學總務主任，甲○○係該校校長，均為依
據法令從事公務之人員。被告丙○○於承辦本件工程後，確曾在台東某餐廳適遇被告乙○○，而由乙○○於付帳時，順便代其付帳，共約花費八千餘元，於得標後前往台北對保時，並由乙○○代為支付到臺北約二千元左右之機票費，業據同案被告乙○○在法務部調查局初訊時早已供述明確（臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八六號卷第九頁背面），並於本院更一審中證述明確（本院更㈠卷第二十七頁至第三十頁）。而被告丙○○與甲○○、乙○○、黃建欽、謝英俊等人曾於八十四年三、四月後分別至甲○○辦公室、臺東市○○街淺草日本料理店及成功鎮富祥海產店等地，商討工程委由謝英俊建築師設計，施工部分由乙○○承包及如何限制其他廠商無法參與投標事宜，亦據同案被告黃建欽在法務部調查局初訊及原審調查時供述在卷（同上偵卷第一０五頁正面、第一０七頁，原審卷第九十四頁背面）。綜合上情，顯示被告丙○○、甲○○經過上述之協議及接受乙○○之宴請後，而萌使煌代公司得標本件臺東縣新港國中「表演空間改善工程」圖利於乙○○之決意，乙○○亦因而準備於本件工程之投標開標時，在場外勸退其他參與投標之廠商。被告丙○○與甲○○間自有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈡乙○○為順利承攬新港國中「表演空間改工程善工程」，事先分別向環陽公司吳
岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明、大地公司 黃肇毓 等人借牌，由乙○○以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程等情，業據其於法務部調查局初訊、本院前審審理時供述在卷（同上偵卷卷第九頁正面、第一二三頁背面，八十八年度上訴字第九號卷第八十二頁），而上開公司確曾借牌予乙○○投標工程等情，亦分別經負責人吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇毓於調查局、第一審及本院前審審理時（同上偵卷第一四六頁背面、第一六四頁背面、第一四一頁背面至一四二頁，臺灣台東地方法院八十六年度訴字第二Ｏ六號卷第一八九頁背面，同上本院卷第八十三頁背面）證述明確。於八十四年七月三十一日下午二時三十分及同年十二月二十九日上午十一時本案工程開標時，乙○○一人分別在開標會議紀錄出席廠商欄內代環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司簽名，表示環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司均已經出席到場參與開標，被告丙○○自承其本人亦有在場，會議記錄亦放在其桌上由其唱名，叫出席之廠商逐一至其桌前簽名（同上偵卷第七十九頁正面），是其親眼目睹由乙○○一人以環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司之名義投標本件公共工程，並由乙○○一人代替環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司簽名（其中環陽公司的「 陳榮彬 」、大地公司的「黃政霖」，均係捏造），而未加制止，顯然被告丙○○確有欲使煌代公司得標本件公共工程而與乙○○共謀圖利之犯意存在，而上開情事亦據乙○○在法務部調查局初訊時供述在卷（同上偵卷卷第九頁正面、第一二三頁背面），並有臺東縣立新港國民中學活動中心燈光、吊具、音響設施工程開標暨會議記錄二件影本在卷可稽。
㈢又八十四年十二月二十九日上午十一時開標時，係由甲○○主持會議，廠商資格
及投標單及分項報價單等投標文件，係由丙○○則負責啟封、審核、看管，已迭據被告丙○○（同上偵卷第九頁正面）、甲○○、宋振光、許世賢等人供述明確，並據證人 張淑楨 及 姜美珠 於法務部調查局調查中證述屬實無訛，並有開標紀錄在卷可憑。而佳明公司及東威振亞公司有關投標文件並無瑕疵，因於開標時，丙○○發現該二家公司投標價格皆低於煌代公司，與原先擬予煌代公司得標之決定不符，遂與甲○○決定藉當時已接近用餐時間為由，宣佈暫停開標休息十分鐘及吃便當，而使乙○○有機邀佳明公司之宋振光與東威振亞公司負責人許世賢出標場外商議，達成由佳明公司、東威振亞公司退出該次投標，由煌代公司來標得本件工程之協議，協議完成後進入標場內，丙○○隨即分別以佳明公司及東威振亞公司之標單投標金額之阿拉伯數字最後一個零有刪塗而未蓋公司大小章為由宣佈佳明及東威振亞二家公司之標單無效，並佯將之交由宋、許二人確認，宋、許二人因已與乙○○協議退出本件投標工程在先，遂在開標記錄上簽字確認，而使其二家公司之標單無效等情，亦據宋振光（同上偵卷第一一五頁背面至第一一六頁背面）、許世賢（同上偵卷第五十六頁至第五十八頁背面）於法務部調查局調查中供述綦詳，嗣於偵查中宋振光再稱：「休息時乙○○及許世賢叫我放棄，他們給我二十五萬」、「標單是我太太寫的，開標前有密封未塗改」等語（同上偵卷第二九九頁），許世賢亦稱：「中間休息時，有乙○○與宋振光個別談說讓給他，我同意讓給乙○○」、「填寫的標單無瑕疵、沒有塗改」、「（為何無法競標？）因我協調好了，丙○○認我的有瑕疵」（同上偵卷第二九五頁）等語一致在卷。足證被告丙○○、甲○○在本件招標工程有共謀圖利乙○○之行為屬實。㈣乙○○、許世賢、宋振光等三人達成協議後，佳明公司及東威振亞公司投標單或
分項清單上遭塗改部份與廠商投標單原來所用之筆顏色顯有不相同之情形，亦據證人張淑楨、姜美珠於法務部調查局調查中證述明確。被告丙○○雖仍否認有塗改標單，然因該標單自始既均由丙○○啟封、看管，他人自無可以當場塗改之機會，且被告丙○○已將上開標單銷毀（見八十六年偵字三八六號卷第三０五頁第六行），被告丙○○以依投標須知第十九項規定可以銷燬，但查該項係規定「得標及違規廠商所繳證件影本應保留存檔備查，其餘未得標者得在開標之日起五日內，向主辦工程機關領回，逾期未領者予以銷燬」，所指可銷燬者係廠商所繳證件影印本，並不包括投標標單，何況該校八十四年七月三十一日停標之會議紀錄第六項第二目載明：「廠商投標文件原件保留，押標金退還」（見偵查卷第十一、十二頁），足見被告故意曲解法令，以圖湮滅證據。且宋振光、許世賢二人否認塗改標單，已如前述，故被告丙○○所辯未有塗改標單之詞，不足採信。再參以許世賢於本院更二審程序中稱：我們因塗改金額被棄權沒有得標，二十五萬是決標後乙○○給我的等語（見更二審卷第三十一頁），倘其所言係因本身投標前塗改金額之疏失致未得標為真，為何乙○○猶需於決標後交付二十五萬元之勸退金？顯然係因之前已協議由乙○○得標之故，況其與宋振光於偵查中已坦承有與乙○○於開標當天中間休息時互為協議之事，其與宋振光嗣於原審審理時改稱係渠等於投標前自行塗改云云，復核二人從事建築投標多年商場經驗，豈有疏忽未在塗改處蓋章致視為廢標之理，顯係迴護之詞，洵不足採。
㈤再訂定底價應於開標前為之，此為眾所週知之事實。查本件係於八十四年十二月
二十九日上午十一時開標，有開標公告及開標紀錄在卷可憑，惟校長甲○○卻遲至同日上午十一時三十分始訂定底價，亦有底價單在卷可查（見偵查卷第九十五頁），足見甲○○係為配合被告丙○○與乙○○在場外與宋振光、許世賢之協議獲致結論後，始予訂定；雖其於本院調查時稱底價係於當日上午十時三十分訂定，惟附卷之底價單上訂立時間明確記載為「上午十一時三十分」，並有監標人即會計人員姜美珠之簽名，該時間應係正確無誤，甲○○所言難謂真實。又甲○○於本院調查時自承當天開標係由其主持，而開標會議於資格標審核完畢後未開價格標之前，係由甲○○及被告丙○○分別宣布暫停開標休息十分鐘、吃便當乙節，已分別經證人張淑楨、許世賢、宋振光及乙○○於調查站（同上偵卷第三十七頁、第五十七頁、第一一五頁）、本院更一審程序中（更一審卷第九十二頁背面）、本院調查時陳述甚詳在卷，益證甲○○與被告丙○○均係為使乙○○得標，而於開價格標之前暫停開標程序，藉機讓乙○○與宋振光、許世賢等人達成協議，渠等間有意圖使乙○○得標之犯意之聯絡及行為之分擔殆無疑義。
㈥煌代公司標得本件工程後，乙○○即委託黃建欽轉交給宋振光、許世賢每人各二
十五萬元等事實，業據乙○○、宋振光、許世賢、黃建欽等人供認屬實無訛。綜上諸情，被告丙○○、甲○○在本件招標之公共工程上，確有共同圖利乙○○之行為。又本件工程據乙○○供明其成本為三百萬元（見偵查卷第一二四頁反面），再扣除稅捐、管理費等，有百分之十五之利潤（本院卷九十一年十月二十二日
筆錄），其於驗收後已領得全部工程款五百零四萬八千九百元，其圖得不法利益為七十五萬七千三百三十五元。
綜上所述，被告丙○○前開之辯解均係卸責之詞，不足採信。
查本件台東縣新港國中「表演空間改善工程」之招標、開標及工程合約簽訂，均係
在八十五年十月二十三日貪污治罪條例修正公布（同年月二十五日生效）前，貪污治罪條例修正後其刑度較修正前為重（九十年十一月七日修正之上開條例，刑度與該次修正之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件為「因而獲得利益」），以裁判前之法律有利於被告，依刑法第二條但書規定，應適用最有利於被告之八十五年十月二十三日修正前之舊法論處。查被告丙○○雖曾因被告乙○○為其代付餐費約八千元及代為支付機票費約二千元，惟上開餐費係被告丙○○於本件工程開標前，與友人在某家餐廳用餐，適遇被告乙○○，乙○○在結帳時，為其代付。至機票費則係本件工程開標後，被告丙○○欲赴台北對保，適與乙○○同機，乙○○刷信用卡購買機票時，順便代為墊付等情，業據乙○○於本院前審（更一審）中陳述明確，亦為被告丙○○所是認。是被告此項接受代付餐費及機票費之事實，核與其圖利被告乙○○無對價關係，與貪污治罪條例之受賄罪要件有間。核被告丙○○右揭所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪及刑法第二百十條之變造私文書罪。其將標單變造，使較高標價之煌代公司得標，新港國中必須多付價款，自足以生損害於新港國中，而其所犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪及刑法第二百十條變造文書罪間，有方法結果牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪處斷。檢察官認被告上開刪塗標單之行為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，容有未洽，此部分起訴法條，應予變更。被告丙○○與甲○○間於前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審據以論科，固非無見。惟查公訴人以被告丙○○明知本件工程預算書尚未經教育局核准，而在簽呈內虛偽記載該工程預算書已送教育局審核通過，並通知該校自行發包，因認被告此部分行為亦涉刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。但查台東縣教育局承辦人鄭銘捷於本院前審（更一審）證稱：我們發現縣府並無相關專業人員，遂由教育局簽請審查，建設局亦查覆並無專案人員可資審查，另函台灣省商業同業公會亦乏專業人員審查，復函台東縣商業同業公會亦無法審查，但該公會列出音響方面之參考意見，我遂利用前往新港國中開會之便，將預算書及相關文件、台東縣商業同業公會之資料轉給朱校長，請參考辦理。（請學校自理一節）是請學校方面與建築師依法條與上述資料檢討後彙報，但學校並未陳報即自行辦理招標，並函請縣府人員監標，但因縣府繁忙，無法派員監標，遂函復之。因教育局並非該工程之主管上級單位，而係由文建會主管，並由其審查之，我們認為學校辦理招標應有改善才會辦理」等語。而證人即新港國中校長甲○○亦證稱：「其實在第一次擬訂預算陳報時，已經鎮公所、縣政府建設局、文建會等單位審核通過，後因經人檢舉土木與音響不應合併招標，後來我們即分成三項招標，把預算書再呈縣政府，結果因有人檢舉音響部分有綁標之可能，遂由縣府通知停標，我們檢討後再呈報縣府，嗣由鄭銘捷至學校來，將預算書及請學校自理之字條交付我。鄭銘捷告知第一次陳報之資料均已核定，而此次陳報之分三項招標，並無相關專業人員可資審核，遂請學校依參考資料自行處理，我們遂請建築師檢討，並無任何衝突，而決定招標等語（見本院更㈠卷第二十九頁），足證被告丙○○簽呈上報校長稱台東縣政府已同意學校自行招標一節，並無偽造公文書而加以行使可言，被告此部分行為應無構成犯罪之理，惟公訴人認被告此部分行為與前述認定有罪之圖利罪有方法結果關係，爰不另為無罪之諭知。原審未察，就此部分亦依公訴人起訴事實論罪，自有未洽，又八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法之利益而言，自應於事實欄明確記載圖得之不法利益為何？如為金錢，其數額若干？方足為追繳圖利金額之依據，原審既判處被告丙○○圖利罪刑，並未依法諭知追繳，亦有可議，本件煌代公司之投標金額為五百零四萬八千九百元（見偵查卷第二三Ｏ頁），原判決誤載為五百萬八千九百元，亦有誤繕，又被告丙○○係與甲○○共謀圖利，原判決僅認定係由被告一人為之，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪自無可取，檢察官上訴意旨以被告應成立公平交易法之犯罪部分並無可取（詳後述），惟指摘原判決僅論被告一人犯罪，為有理由，自應將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○一再否認犯罪，及參其犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害，並衡量其所犯之情節輕重程度等一切情狀，量處有期徒刑五年，併依法褫奪公權貳年，以示懲儆。至本件圖利所得財物悉歸廠商（煌代公司負責人乙○○）取得，被告並無所得，故無庸為沒收之諭知。
公訴意旨另以被告丙○○之右揭所為係另有共同違反公平交易法第十四條事業不得
為聯合行為之規定，並因未依行政院頒「各機關辦理公有建築物作業要點」貳，規劃設計第八點規定「邀請資歷合格之規劃設計單位，提送服務建議書，進行評比或敘明特殊理由，並經上級主管機關核定逕行交辦或舉行公開徵圖、比圖。」辦理，即逕行委託謝英俊負責設計，而另涉有圖利於謝英俊之行為。惟查：㈠公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，係針對事業而為規範，被告丙○○並非以事業主身分而與煌代公司乙○○、東威振亞公司許世賢、及宋振光等人為事業聯合之行為，無所謂事業聯合之犯意聯絡及行為分擔可言，且查其主觀犯意僅在於圖利煌代公司乙○○，並不在於違反公平交易法事業不得為聯合行為之規定，核亦不能另以刑法第三十一條之擬制共犯規定相繩；㈡臺東縣政府曾發函所屬各國民中學，營建工程委託規劃設計依行政院秘書長修正核定之「各機關辦理公有建築物作業要點」規定，工程款逾二千五百萬元者，應「舉行公開徵圖比圖」；工程款逾一千五百萬元者，應「邀請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評比」；而工程款在新臺幣一千五百萬元以下者，則可由各校逕行委託設計，此有臺東縣政府八十四年九月二十六日八四府教國字第一０二六七號函影本乙份附於本件刑事案卷可稽，況依本件卷證資料，亦不能認為謝英俊建築師事務所非屬於資歷合格之規劃設計單位，亦不能認為其對燈光、音響、音效之設計並不專業，故公訴人所指所據尚屬有不足。有關此部分本應為被告丙○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告丙○○之此部分與右揭有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪（所涉違反公平交易法部分）或實質上一罪（所涉貪污治罪條例圖利謝英俊部分）關係，原審不另為無罪之諭知，並無不合，此部分檢察官之上訴，亦無理由，但原審判決（有罪部分）有前開可議之處，無可維持，應予撤銷改判如前述之理由，併予敍明。
最高法院法發回意旨以：（一）原判決認定共犯乙○○為順利承攬本件工程，事先
分別向環陽公司、中陞公司、大申公司及大地公司借牌，並於八十四年七月三十一日及同年十二月二十九日分別以該等公司名義參與投標之事實，未據於理由內說明其所憑之證據，已有理由不備之違誤。（二）原判決理由㈡內雖謂上訴人親眼目睹由乙○○一人以環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司名義投標本件工程，並由乙○○一人或託由他人代替環陽公司、中陞公司、大地公司、大申公司等多家公司在開標紀錄簽名等情，但上訴人既始終否認有發現冒簽之情事（見八十六年度偵字第三八六號卷第七十九頁），則對於該等公司於開標時，是否確未派人到場，乙○○本人代何公司簽名，及託由何人代替何公司簽名？等攸關事實之認定，自有切實調查說明之必要，乃原審未詳予調查，遽以該四家公司僅單純借牌予乙○○，自無再委由他人到場競標並在會議紀錄上簽名之可能等推測之詞，為認定上訴人有故意與乙○○共謀圖利之理由，難認無未盡調查及與採證法則有違之可議。（三）原判決事實認定八十四年十二月二十九日開標日，乙○○仍以環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟經開標後，另有東威振亞公司、佳明公司之投標價格各為四百二十萬元及二百九十萬元，皆低於煌代公司之投標金額五百零四萬八千九百元，上訴人為達其圖利乙○○得標之初衷，假藉休息十分鐘宣布暫停開標，由乙○○與向佳明公司借牌之宋振光、東威振亞公司負責人許世賢出場協議，由乙○○支付宋、許二人共五十萬元，上訴人則在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道線，在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗刪，予以變造。及認定校長甲○○基於與上訴人共同圖利乙○○犯意之聯絡，明知上情，為配合乙○○得標，於同日上午十一時三十分始訂定底價為五百五十萬元，藉以使煌代公司最接近底價得標等情。但對於本件工程是否確有開標後，再假藉休息十分鐘宣布暫停開標之情形？當時主持開標者為何人？校長甲○○如何明知上訴人變造佳明公司及東威振亞公司之標單？其配合使乙○○得標之動機為何？甲○○是否確於開標當日十一時三十分始訂定工程之底價？凡此事項，均與認定甲○○是否為共同正犯，至有關係，原審竟未傳訊甲○○詳加調查說明，即逕行認定其為共同正犯，亦有調查未盡及理由不備之違誤。（四）原判決事實認定本件工程於八十五年五月十五日予以驗收通過，使乙○○得以順利領取五百零四萬八千九百元之工程款，扣除其成本三百萬元，其圖得不法利益為二百零四萬八千九百元，並以之為宣告應予追繳發還新港國中之數額。然煌代公司取得之工程款，扣除施工成本，尚須支付管理費用及稅捐，並另應有合理之利潤，原判決未加以審酌計算，即以扣除成本外，均屬不法利益，其立論自與經驗法則及論理法則有違，難認適法等語。
本院查：㈠乙○○為順利承攬本件工程，事先分別向環陽公司、中陞公司、大申公司及大地公司借牌，並於八十四年七月三十一日及同年十二月二十九日分別以該等公司名義參與投標之事實，業據乙○○、及上開確曾借牌予乙○○投標工程之公司負責人吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇毓證述明確，已詳如前述。㈡借牌予乙○○投標工程之環陽公司中陞公司、大申公司及大地公司，其負責人分別證稱：「新港國中活動中心表演設施工程之開標過程本人並未參加，亦未派人參與」、「開標會議紀錄參加人員之『尤吉春』簽名非本人所為，要問乙○○才清楚」、「『李德明』簽名不是本人筆跡，本人亦未參加該工程投標及協調會」、「投開標會議紀錄上簽名不是我簽的」等語（同上偵卷第一四七頁，第一六五頁，第一四一頁背面，台東地院八十六年度訴字第二Ｏ六號卷第一九０頁），是上開公司於開標時，確實並未派人到場，會議紀錄上該等負責人之簽名亦係偽造甚明；再乙○○亦自承八十四年十二月二十九日投標工程時，投標廠商僅有伊、許世賢、宋振光在場（見同上偵卷第一二三頁背面），另外三家（即借牌公司）是我代為簽名的（見同上偵卷第九頁正面、第一二三頁背面），並稱偽簽名部分上訴人目睹，但無意見（同上偵卷第一二四頁背面）等語。故上訴人明知乙○○在開標會議紀錄上冒簽上開公司負責人姓名一事，卻容許未加制止，足認上訴人確有欲使煌代公司得標而圖利之犯意存在。㈢關於本件工程開標過程中，由甲○○主持開標，與被告丙○○為達使乙○○得標之目的，藉故暫停開標及開標後始訂定底價等情；及（四）至乙○○圖得不法利益部分，係扣除成本、稅捐及管理費用後之利潤，均詳如前述，不復贅言。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第二百十條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國九十二年三月二十日