裁判字號：臺灣高雄地方法院92年家簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事判決92年度家簡上字第3號上訴人丙○○
甲○○己○○上三人共同訴訟代理人 陳見和 律師上訴人丁○○上訴人戊○○被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國92年4月
4日本院高雄簡易庭所為之91年度雄簡字第1120號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人並就原起訴之訴之聲明第一項為訴之變更，本院於民國94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應就與被上訴人於民國87年11月29日所為之就共有坐落於高雄市○○區○○段二小段一七八一地號土地上同地段三五六建號，即門牌號碼為高雄市○○區○○○路一七八之三號四樓鋼筋混凝土造房屋（總面積九十四點二三平方公尺）乙層分歸被上訴人所有之分割協議，協同被上訴人向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理分割登記為被上訴人單獨所有。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。又「共有物或權利之協議分割與裁判分割，皆以消滅各共有人就共有物或權利之共有關係為目的。而協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分，故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。」，此有最高法院93年度台上字第557號民事裁判要旨足資參照。查本件被上訴人於第一審提起請求所有權移轉登記之民事事件，依其訴訟真意係在請求履行依兩造間之分割遺產協議契約履行辦理所有權移轉登記之訴訟，其訴訟標的自係屬「對於共有人全體必須合一確定」之必要共同訴訟。是本件被上訴人乙○○於第一審以其餘全體繼承人即被上訴人丙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○等五人為共同被告提起訴訟，經本院高雄簡易庭為第一審簡易判決後，雖僅由被告丙○○、甲○○、己○○三人不服原判決而提起第二審上訴，惟於本院第二審審理中，業經通知其餘未上訴之被告丁○○、戊○○二人到庭併列為上訴人，及參與第二審之言詞辯論，揆諸上開法律規定與最高法院民事判決意旨，本件上訴之當事人之適格已無欠缺，核先敘明。
二、次按「於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者，二請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。又「共有物或權利之協議分割與裁判分割，皆以消滅各共有人就共有物或權利之共有關係為目的．．．其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。且其應受判決事項之聲明，應為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記。」，此有最高法院93年度台上字第557號民事裁判要旨足資參照（最高法院90年度第11次、第12次民事庭會議討論決議意旨亦同此見解）。
另「原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審（第二審，下同）既認上訴人在第一審所為給付票款之訴，於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，原審見未及此，竟將第一審判決廢棄，並駁回可認為撤回之原訴，於法自有違背。」，此亦有最高法院66年度台上字第3320號民事判例意旨足資參照。查本件被上訴人（第一審原告）於原審（即第一審）起訴之訴之聲明第1項為：「被告（即上訴人）應將坐落高雄市○○區○○段2小段1781地號土地上，即同地段356建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路178之3號
4樓鋼筋混凝土造之房屋，總面積為94.23平方公尺，辦理所有權移轉登記為原告單獨所有。」，嗣於本院（第二審）審理中，經闡明上開最高法院93年度台上字第557號民事裁判要旨後，被上訴人已陳明：「原起訴之訴之聲明第一項，其本意係與最高法院93年度台上字第557號民事裁判要旨相同，僅係當時寫的比較簡略」，爰請求就其第一審訴之聲明第一項部分為訴之變更如本判決主文第一項所示，並經上訴人當庭表示同意此部分訴之變更等語明確在卷，有本院民國94年9月6日言詞辯論筆錄（詳本院卷第246頁）可稽。是本件被上訴人於其第一審訴之聲明第一項部分，於第二審所為訴之變更，已得上訴人之同意，且其請求之基礎事實同一，揆諸前揭法律規定與最高法院民事判例、判決意旨所示，其訴之聲明之變更為合法，應予准許，並應由本院就其變更後之新訴為審理裁判，併此說明。
乙、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：緣兩造為兄弟姊妹，坐落於高雄市○○區○○段二小段1781地號之土地，暨其上同地段353（1樓）、354（2樓）、355（3樓）、356（4樓）、3070（5樓）建號房屋等不動產（其中353建號以戊○○名義登記為原始取得，3070建號以乙○○名義登記為原始取得，餘均登記為 陳清涼 之名義為原始取得），均為兩造之母即被繼承人陳清涼（87年6月14日死亡）之遺產（尚有兩造之父 陳忠 經為繼承人，已於88年1月6日死亡）。嗣兩造於87年11月29日訂立分割遺產協議契約（下稱系爭協議契約），雙方共同協議約定：①被上訴人乙○○分得356（4樓）建號房屋暨1/5土地。②上訴人己○○分得355（3樓）建號房屋暨1/5土地。③上訴人戊○○分得354（2樓）建號房屋暨1/5土地。④上訴人丙○○分得353（1樓）、3070（
5樓）建號等房屋暨2/5土地。⑤前開分得土地暨房屋者，應各支出新臺幣（下同）130萬元予未取得土地暨房屋者，及償還被繼承人之債務；其中被上訴人乙○○應支出之130萬元，由上訴人丙○○墊付。嗣前開1、2、3、5樓建物，均已依上開系爭協議契約登記為各人所有，惟獨356（4樓）建號房屋（下稱系爭建物）則於88年3月25日為完成繳納遺產稅之行政程序需求而登記為兩造公同共有，及現仍為上訴人丙○○所佔有使用。然依系爭協議契約之約定，實應分歸被上訴人乙○○單獨所有及佔有使用。為此，爰依民法第1164條，及系爭協議契約之法律關係，求為判決：①被告（即被上訴人）應將坐落於高雄市○○區○○段2小段1781地號土地上，即同地段356建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路178之3號4樓鋼筋混凝土造之房屋，總面積為94.23平方公尺，辦理所有權移轉登記為原告單獨所有。②被告丙○○應自系爭建物（即前開356《4樓》建號房屋）中遷出，將系爭建物交還原告等語。嗣於本院（第二審）審理中，就第一審訴之聲明第一項變更訴之聲明求為判決：①上訴人（即被告）應就與被上訴人（即原告）於民國87年11月29日所為之就共有坐落於高雄市○○區○○段二小段一七八一地號土地上同地段三五六建號，即門牌號碼為高雄市○○區○○○路一七八之三號四樓鋼筋混凝土造房屋（總面積九十四點二三平方公尺）乙層分歸被上訴人所有之分割協議，協同被上訴人向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理分割登記為被上訴人單獨所有（另第一審訴之聲明第2項部分，無變更）等語。
二、上訴人丙○○、甲○○、己○○則以：兩造前開於87年11月29日訂立之系爭協議契約，未經共同繼承人 陳忠經 之簽名，系爭協議契約尚未合致，不具拘束力。縱依原審判決認系爭協議契約已成立，然已依兩造合意而解除，並當場將該協議書撕毀，嗣後另於88年1月1日協商依公同共有辦理系爭建物（即356建號4樓）登記為兩造公同共有在案，爰求為判決：①原判決廢棄，②被上訴人在第一審之訴駁回等語，資為抗辯。另上訴人丁○○、戊○○則到庭坦承：應依87年11月29日系爭協議契約辦理等語。
三、兩造爭執及不爭執之事項：㈠兩造不爭執之事實：
⒈系爭坐落於高雄市○○區○○段二小段一七八一地號土地
上，即同地段三五六建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路一七八之三號四樓鋼筋混凝土造房屋，總面積九十四．二三平方公尺，係兩造母親陳清涼之遺產，母親陳清涼已於87年6月17日死亡。
⒉系爭建物（即前開房屋）現由上訴人丙○○占有使用中。⒊兩造就母親陳清涼之遺產，曾於87年11月29日訂立分割協
議，就坐落於高雄市○區○○段二小段一七八一地號土地，暨其上之五層鋼筋混凝土建築房屋，即同地段353（1樓）、354（2樓）、355（3樓）、356（4樓）、3070（5樓）等建號共五層房屋，分配如左：
⑴被上訴人乙○○分得356（4樓）建號房屋暨1/5土地。
⑵上訴人戊○○分得354（2樓）建號房屋暨1/5土地。
⑶上訴人己○○分得355（3樓）建號房屋暨1/5土地。
⑷上訴人丙○○分得353（1樓）、3070（5樓）建號等房屋暨2/5土地。
⑸前開分得各層建物者，應各給付一百三十萬元，用以支
付未分得建物之丁○○五十萬元、上訴人甲○○一百萬元、父親陳忠經一百萬元及繳付四百萬元房貸；其中被上訴人乙○○應支出之一百三十萬元，由上訴人丙○○墊付。
⒋兩造均有於87年11月29日之系爭協議契約中親自簽名，但兩造之父陳忠經則未簽名。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造之父親陳忠經，就87年11月29日之系爭協議契約，與
其他繼承人有無意思表示之合致？⒉87年11月29日之系爭協議契約，事後是否經兩造合意廢除
？⒊遺產分割協議，其分割方法，有無受民法第824條第3項
所定分割方法之限制？
四、本院審酌如下：㈠兩造之父親陳忠經，就87年11月29日之系爭協議契約，與其
他繼承人有無意思表示之合致？⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。而「共有物之分割協議係屬債權契約，且不以書面為之為必要，共有人全體對分割方法同意者，不論為明示或默示，事前同意或事後追認，均可認為有分割之協議」，此有最高法院87年度台上字第1951號民事判決意旨可資參照。又「共有物之協議分割，只須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等而受影響」，此亦有最高法院68年度台再字第44號民事判例意旨足資參照，核先說明。
⒉查兩造於87年11月29日就被繼承人陳清涼（兩造之母親）
於87年6月14日死亡後，所遺留坐落於高雄市○○區○○段二小段1781地號之土地，暨其上同地段353（1樓）、
354（2樓）、355（3樓）、356（4樓）、3070（5樓）建號房屋等不動產，訂立系爭協議契約，雙方共同協議約定：「①被上訴人乙○○分得356（4樓）建號房屋暨1/5土地。②上訴人己○○分得355（3樓）建號房屋暨1/5土地。③上訴人戊○○分得354（2樓）建號房屋暨1/5土地。④上訴人丙○○分得353（1樓）、3070（
5樓）建號等房屋暨2/5土地。⑤前開分得土地暨房屋者，應各支出130元萬予未取得土地暨房屋者，及償還被繼承人之債務；其中被上訴人乙○○應支出之130萬元，由上訴人丙○○墊付。」，並經兩造於系爭協議契約上簽名等事實，有卷附系爭協議契約1件（詳一審卷第32頁）可稽。嗣上訴人丙○○、甲○○、己○○於本件上訴意旨陳稱：「兩造之父親陳忠經未於系爭協議契約上簽名，系爭協議契約尚未合致，不具拘束力」等語。然此則據被上訴人抗辯稱：「兄弟姊妹在協議中都有簽名後，到樓下去告訴陳忠經，契約原本已成立，事後有兄弟姊妹包括上訴人認為不公平，不願意履行才違約，打算重新訂立新協議推翻原契約，但新協議並沒有訂出來，所以原協議仍保持其效力。」等語（詳本院卷第47頁準備程序筆錄）。另參以上訴人丁○○到庭陳稱：「因為我及丁○○、甲○○、己○○住在外地，乙○○及丙○○通知我們回來，要對母親所留遺產開會討論，有作成協議，有將該協議內容跟我爸爸（即陳忠經）口頭報告，是因為父親當時生病中，父親在我們口頭告訴他時有點頭同意，當時我們沒想到要父親簽名，只要我們兄弟姐妹同意即可。」等語在卷，及參以上訴人戊○○到庭陳稱：「父親從年輕時起，只要我們小孩大家同意就好，當時我們有跟他報告決議的內容，父親也同意。」等語在卷（以上詳本院卷第85頁準備程序筆錄）。再參以上訴人丙○○、甲○○、己○○於本院亦陳稱：「我們承認有第一次協議之協成，但第一次協議完成時陳忠經並不在場，被上訴人稱陳忠經在場不實在，因為如果陳忠經在場且同意，應會在協議書上簽字。第一次協議後在離開現場前，大家鬧意見，由錄音譯文（上訴人所指之88年1月1日所為之協商錄音談話）中可了解，當中丁○○堅決反對，他也是原審中被告之一，他就表示既然大家不同意就重新再來。」等語在卷（詳本院卷第47頁準備程序筆錄）。本院綜合兩造上開陳述及抗辯各語，並參以兩造之共同繼承人即父親陳忠經（0年0月00日出生，88年1月6日死亡，詳第一審卷第31頁戶籍謄本）於兩造為系爭協議契約之87年11月29日時，已係81歲高齡之人，其當時有病在身應屬常態，自不可能參與兩造就系爭遺產之分配協議，是上訴人丁○○、戊○○陳稱：父親從年輕時起，只要我們小孩大家同意就好，當時兩造也有跟他報告決議之內容，父親也同意等前詞，應與常情相符而堪採信。且上訴人丙○○、甲○○、己○○復未舉證證明陳忠經於兩造就系爭協議契約分割系爭遺產時，有何不同意系爭協議契約之明確事證供本院查證，依「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之舉證責任分配之法則（民事訴訟法第277條前段規定參照），及揆諸上揭民法第153條第1項規定與最高法院87年度台上字第1951號民事判決、68年度台再字第44號民事判例等意旨以觀，本院顯屬無從採信其抗辯：「系爭協議契約不成立」等情為真實。
⒊是以，兩造於87年11月29日所為就系爭遺產之分割協議契
約，雖未經共同繼承人陳忠經之簽名，惟兩造就系爭協議契約暨成立協議，並於系爭協議契約上簽名，復於事後將之告知共同繼承人陳忠經，則陳忠經雖未於系爭協議契約上簽名，然其實質上已同意系爭協議契約之內容，自不以陳忠經於系爭協議上簽名為生效要件，則兩造就於87年11月29日所為之系爭協議契約，顯屬已合法有效成立，要堪認定。
㈡87年11月29日之系爭協議契約，事後是否經兩造合意廢除？
⒈查契約係由雙方之合意而成立，固得由雙方之合意解除契
約，使契約自始歸於消滅；惟若有一方不同意解除契約，非有法定解除之原因，自不得由當事人之一方任意為之解除（民法第256條規定參照），應先指明。
⒉本件上訴人丙○○、甲○○、己○○另辯稱：「縱依原審
判決認系爭協議契約已成立，然已依兩造合意而解除，並當場將該協議書撕毀，嗣後另於88年1月1日協商依公同共有辦理系爭建物（即356建號4樓）登記為兩造公同共有在案」等前詞，並據提出兩造於88年1月1日所為之協商錄音帶及錄音譯文各一份為證（錄音帶附卷，錄音帶譯文詳如本院卷第170頁至第183頁）。惟查，上訴人丙○○、甲○○、己○○上開所辯各語，業經被上訴人所否認，並陳稱：「錄音譯文只有乙○○、丁○○的對話，不想履行和要解除契約是不同的」（詳第一審卷第71頁），「譯文第2頁載稱：『哲政：我願分擔遺產稅，所以要參與分配不動產。此時有人提議既然如此那《87年11月29日之協議廢除》大家重新再另協議，首先甲○○附議原協議不算數重新再協議，丙○○亦贊同，后丁○○亦同意說那他就參與繼承母親遺產的分配，乙○○亦贊同說重新協議就重來，而戊○○與 陳鈺玲 亦默許沒意見，因此87年11月29日之原協議內容毀棄不用。』等語，此段譯文實係上訴人之陳述，而非丁○○全部之意思，上訴人之記載為斷章取義，自不得認為有證據能力」，「此次談話過程（指88年
1月1日所為之協商錄音談話），兩造之父親陳忠經並未參與，已為兩造所不爭執，則為原協議之當事人已有欠缺，無法再為協議，無可能以新協議取代舊協議」（詳本院卷第184頁、第185頁民事答辯㈣狀）等語在卷。而上訴人丙○○、甲○○、陳鈺玲亦坦承：88年1月1日所為之協商錄音談話錄音帶是在陳忠經住院期間錄製（詳本院卷第48頁）等情明確在卷。本院參以兩造上開陳述及抗辯各語，及上訴人並未舉證證明於88年1月1日之重新協商內容，業經共同繼承人陳忠經之同意之明確事證供本院查核，另被上訴人自始至終均否認兩造有於88年1月1日就系爭遺產另立新協議，以取代兩造於87年11月29日所為之系爭協議契約之成立內容，本院自無從認定兩造已有另於88年1月1日就系爭遺產成立新協議之有利心證；復參以兩造就於87年11月29日所為之系爭協議契約，顯屬已合法有效成立，業經本院認定說明如前所述，是以，上訴人主張：「87年11月29日之遺產分割協議，事後業經兩造合意廢除，並以88年1月1日就系爭遺產成立新協議」等前情，於法尚非有據，已臻明確。
⒊上訴人於原審另抗辯稱：「兩造母親陳清涼生前委由律師
代筆遺囑（詳本院卷第162頁至第164頁），依該遺囑所言，被告擁有系爭建物（即356《4樓》建號房屋）之登記，顯係兩造之母親自行支配，與本件協議無關（詳第一審卷第61頁至第62頁答辯狀），則被告（指丙○○）基於上開權利，顯非無權佔有」等情，惟查，縱認上訴人主張之遺囑為真，且其內容亦如上訴人所言：「第四層房屋遺贈與次女陳鈺玲」屬實，然系爭建物卻登記為兩造公共有，其顯非係依遺囑內容所為之登記，是上訴人於原審抗辯系爭建物之登記係兩造之母親自行支配，與本件協議無關，則上訴人丙○○顯非無權佔有等前詞，應非有據。
⒋依上開調查之結果，兩造於87年11月29日所為之系爭協議
契約既屬合法有效成立，復未據上訴人舉證證明兩造另於88年1月1日就系爭遺產成立新協議以代替兩造於87年11月29日所為之系爭協議契約，自堪認定兩造就87年11月29日所為之系爭協議契約，事後並未經兩造合意廢除，其理已至為明確。是上訴人丙○○、甲○○、陳鈺玲上訴主張87年11月29日之系爭協議契約，事後業經兩造合意廢除，並以88年1月1日就系爭遺產成立新協議以代替之，既經被上訴人所否認，則上訴人丙○○、甲○○、陳鈺玲上訴意旨片面陳稱系爭協議契約已合意廢除，於法尚屬無據。
㈢遺產分割協議，其分割方法，有無受民法第824條第3項所
定分割方法之限制？上訴人丙○○、甲○○、陳鈺玲另陳稱：「依最高法院72年度台上字第3199號民事判例意旨所示，民法第八百二十四條第三項所定『以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之』，係指共有人已就原物分配，但其受分配部分較其應有部分計算為少之情形而言。若將原物全部分配於共有人之一人或數人，而對其餘共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非法之所許。是本件協議分割將系爭遺產全部分歸被上訴人乙○○，而其餘之共有人陳忠經、甲○○等未受原物分配，僅以金錢補償，所定之分割方法，亦屬於法有違，依法應予廢棄」等情（詳本院卷第22
8頁背面準備狀所載）。然查，「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」，民法第824條第1項、第2項、第3項分別定有明文。是共有物之分割，依法得由共有人依協議之方法行之，而遺產之分割協議契約為債權契約（最高法院87年度台上字第1951號民事判決意旨可資參照），共同繼承人自得本於債權契約為任意之遺產分割協議。譬如遺產僅有一宗不動產，共同繼承人有二人以上，為消滅共有關係，共同繼承人自得依民法第824條第1項為不動產分割歸共同繼承人中之任一人，另協議以適當之金錢數額補償未分得不動產之人，否則無異命共同繼承人均需分得一宗不動產之一部分或保持共有關係或需變賣該不動產再以變賣金分配於共同繼承人，此於不動產之利用價值及消滅共有關係顯有不利之處，顯非立法之本意，實無待贅敘。是上訴人丙○○、甲○○、陳鈺玲所舉上開最高法院72年度台上字第3199號民事判決（非屬判例）意旨，應係參考最高法院62年度台上字第2575號判例：「民法第八百二十四條第三項規定『以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之』，係指共有人已就原物受分配，但其受配部分較其應有部分計算者為少之情形而言，若將原物全部分配予共有人中之一人或數人，而對其餘共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非裁判分割之方法。此觀同條第二項第一款規定『以原物分配於各共有人』而自明。」之意旨，所為就法院依民法第824條第2項、第3項為裁判分割時，不得僅就共有人中之一人予以金錢補償而無原物分配之公平原則之個案見解，然與本件係兩造共有人依民法第824條第1項為協議分割之法律規定性質有所不同。是上訴人陳稱本件協議分割定之分割方法，亦屬於法有違等前詞，顯係誤解法律規定所致，自無足採。從而，本件兩造就系爭協議契約，其分割方法，自無受民法第824條第3項所定分割方法之限制，顯無疑義。
㈣綜上所述，兩造就系爭遺產之分割，已於87年11月29日為系
爭協議契約之合致及有效成立，並無如上訴人所指之兩造另於88年1月1日就系爭遺產成立新協議所替代。另系爭協議契約所成立之分割方法既係兩造依民法第824條第1項規定而協議成立，依立法本旨自無受同法第824條第3項分割方法之限制，均如前所述。從而，被上訴人於本院審理中，就於原審（即第一審）起訴之訴之聲明第1項為訴之聲明之變更：「被告（即上訴人）應將坐落高雄市○○區○○段2小段1781地號土地上，即同地段356建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路178之3號4樓鋼筋混凝土造之房屋，總面積為94.23平方公尺，辦理所有權移轉登記為原告單獨所有。」等語，其訴之聲明內容雖有變更，惟其法律效果均係請求命將系爭建物分割歸被上訴人所有，則無二致。另本於系爭協議契約之法律關係，上訴人丙○○佔有系爭建物自無法律上之權源，上訴人丙○○應自系爭建物（即356建號4樓房屋）遷出，將房屋交還被上訴人（即原告），於法自屬有據，原審就此部分之判決亦無違誤。從而，本件上訴人仍執前揭陳詞上訴，其上訴為無理由，應為駁回上訴之判決。又被上訴人於本院審理中所為原第一審訴之聲明第一項部分之訴之變更，為有理由，爰由本院判決如主文第2項所示。
五、本件之事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及所提攻擊防禦方法之各項證據料，核與本院前開判決之結果均無影響，爰無庸再為一一贅述之必要，附此敘明。另因本件係屬財產權之訴訟，其訴訟標的金額經原第一審核定為新幣346,300元，其上訴所得受之利益，未逾新臺幣100萬元，依民事訴訟法第466條第1項之規定，不得上訴於第三審，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人於第二審變更訴之聲明部分為有理由，依民事訴訟法第436條之1第三項、第
449條第1項、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國94年9月30日
家事法庭審判長法官廖家陽
法官陳淑卿法官柯盛益上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年9月30日
書記官鄭裕一