裁判字號：最高法院102年台非字第235號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二三五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年九月二十四日第一審確定簡易判決（九十九年度中簡字第二四一六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五八０六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前犯公共危險案件，經台灣高等法院台中分院九十四年度交上訴字第一六四三號判處有期徒刑八月而於民國94年10月13日確定，固於96年5月27日先執行完畢；惟因91年9月間另犯強制性交罪，經同分院九十六年度上訴字第八五六號判處有期徒刑二年而於96年8月20日確定，二罪合於數罪併罰之規定，嗣同分院於101年12月26日以一０一年度聲字第二一九九號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年三月，另由檢察官指揮接續執行，有被告之刑案資料查註紀錄表、上揭裁定、檢察官執行指揮書及台灣台中地方法院檢察署一０二年度執更字第四三一號執行卷宗可考（該卷宗請參閱另案提起非常上訴移由貴院審理之原卷）。揆之首開說明，被告先前所犯公共危險罪所處之刑，既僅應扣除而不能謂已執行完畢，則原判決認定被告於95年間遷移居住處所，無故不依規定申報，致使97年7月
8日報到之教育召集令，無法送達等情，係犯妨害兵役罪，即非於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，自無累犯之適用。本件檢察官雖係於101年始聲請裁定定應執行之刑，然原審於99年9月24日判決時，被告所犯上開合於數罪併罰之強制性交罪，早於96年8月20日確定，理應查覺而竟疏察，誤認該公共危險罪業已執行完畢，而論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因犯公共危險案件，經台灣高等法院台中分院九十四年度交上訴字第一六四三號判決處有期徒刑八月確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於96年5月27日執行完畢。惟被告另因妨害性自主案件，經台灣高等法院台中分院九十六年度上訴字第八五六號判決處有期徒刑二年確定（下稱乙罪）。嗣乙罪因與上開甲罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於101年12月26日以一０一年度聲字第二一九九號裁定定其應執行有期徒刑二年三月確定，有上開判決、裁定及（被告）刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。本件依原判決認定被告係於95年間遷出原設籍地，意圖避免召集處理，無故不依規定申報，致使應於97年7月8日報到之教育召集令無法送達，而妨害兵役之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌及此，誤被告前揭甲罪，已於96年5月27日執行完畢，就本件被告所犯妨害兵役罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑三月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月九日
Q附錄論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第十條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。