臺灣高等法院109年度上訴字第2528號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2528號刑事判決

裁判日期：民國109年10月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2528號上訴人即被告 林道乾 選任辯護人 吳孟勳 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第694號，中華民國109年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林道乾犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林道乾明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及屬槍枝主要組成零件之槍管為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於民國106年某日，取得如附表編號一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、編號二之土造金屬槍管1支及編號三之具殺傷力制式子彈1顆後，自該時起未經許可而無故持有上開改造手槍、土造金屬槍管及制式子彈。 嗣為警 於107年10月4日下午2時許，在其位於新北市○○區○○路0段00號住處查獲，並扣得如附表編號一至三所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告林道乾（下稱被告）及其選任辯護人對於證據能力亦無爭執（見本院卷第93至95頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第22至23頁、第104頁至105頁、第107至108頁，原審卷第100至103頁、第148頁至149頁、第221頁、第232頁，本院卷第92頁、第138頁、第147頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物照片及蒐證照片、新北市政府警察局新北警鑑字第1071938526號現場勘察報告及其所附之刑案現場示意圖及現場勘察照片等件在卷可憑（見偵卷第31頁至第38頁、第49頁、第55頁、第63頁、第129頁至第171頁）。又本案改造手槍及制式子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認有殺傷力；本案送鑑子彈1顆，認係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等節，有該局108年1月11日刑鑑字第1078004670號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第191至198頁）；扣案槍管1支認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部108年6月17日內授警字第1080871888號函在卷可參（見偵卷第261頁）。是被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正
公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院100年度台上字第3724號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定：
「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至於同條例第12條第4項、第13條第4項之規定均無修正，逕適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及（現行）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項非法持有槍枝主要組成零件罪。被告於警詢及偵查中雖供稱：受寄持有附表編號一、二之改造手槍、槍管，並向「小光」取得附表編號三之子彈，且寄藏人 許俊綉 業已身亡等語（見偵卷第23頁、第107頁），然此部分均無證據可供審認，且無礙被告經查獲同時持有上開改造手槍、槍管及子彈之事實，是從有利被告之認定，認其自106年間某日取得，迄至107年10月4日遭警同時查獲持有附表編號一至三之改造手槍、槍管及子彈，併予敘明。又未經許可持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至持有行為終了即為警查獲時為止，其前後持有之行為，應以一持有行為加以評價；如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告於上開時間持有改造手槍、子彈及屬槍枝主要組成零件之槍管之行為，揆諸前揭說明，係屬繼續犯，各僅論以一罪。被告同時持有事實欄所載之改造手槍、子彈、槍管，係以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、（現行）同條例第12條第4項、第13條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈢刑之加重、減輕事由之說明⒈被告前於102年間因殺人案件，經臺灣臺北地方法院以102年
度軍重訴字第1號判決判處有期徒刑7年6月，又經本院以103年度軍上訴字第12號判決認定涉犯傷害罪，撤銷改判為有期徒刑2年10月，再經最高法院以104年度台上字第815號判決駁回上訴確定，被告於105年8月12日縮短刑期假釋出監，於106年7月29日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本案被告自106年某日起持有本案改造手槍、子彈及槍管，犯罪即已成立，該犯罪行為繼續至107年10月4日警方查獲時為止，其持有行為終了日在上開前案受有期徒刑執行完畢後5年以內，為累犯，又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因犯罪經法院判決科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，旋犯本案，刑罰反應力薄弱，縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中就其非法持有本案改造手槍、槍管及制
式子彈行為坦承不諱，供稱：其持有之本案制式子彈為 曾奕誠 所交付，改造手槍、槍管之來源為「許俊綉」，但「許俊綉」已死亡，其沒有任何「許俊綉」之資料可供查證等語（見偵卷第105頁、第107頁，原審卷第103頁、第148頁），而證人曾奕誠於偵查中證稱：扣案之子彈均非其所有等語（見偵卷第250頁），因此，被告所供之本案改造手槍、槍管及制式子彈來源，並未查獲。且上開槍、彈始終為被告持有，並未轉手與他人，而無去向可言，故不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件。
三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告同時非法持有本案土造金屬槍管，且應與其所犯非法持有具殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪依想像競合犯從一重處斷，原審誤認該槍管係供作犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之用，而不另論罪，即有違誤；⒉被告被訴犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分之罪證不足（詳後述），原審為有罪諭知，難謂妥當；⒊本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指得裁量不予加重最低本刑之情形，原判決以本案所違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，與經執行完畢之前案所犯之犯罪型態、罪質及社會危害程度不同，裁量不予加重本刑，亦有未洽。被告上訴坦承非法持有本案改造手槍、子彈、槍管之犯行，認原審此部分量刑過重，係就原審於量刑時已審酌之事項重加爭執，並無可採，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
四、科刑及沒收㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，非法持
有本案改造手槍、制式子彈及土造金屬槍管，已對社會治安造成潛在危險，衡以被告持有上開槍枝、子彈及槍管之數量不多，且未持以從事犯罪行為，對社會安全秩序尚未造成具體實害，酌以被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其犯罪動機、目的、自陳高中（職）肄業學歷之智識程度、需撫育幼子、經濟勉持之生活狀況等一切情狀（見本院卷第147頁，原審卷第29頁、第236頁、偵卷第15頁），量處如主文第二項所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案之本案改造手槍（如附表編號一所示），經鑑定結果認
具殺傷力；扣案之土造金屬槍管（如附表編號二所示），為內政部公告之槍枝主要組成零件等節，已如上述，均為違禁物，不論屬於何人所有，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至扣案之制式子彈1顆（如附表編號三所示），經鑑定認具有殺傷力，然因鑑驗時經實際試射擊發而裂解，已失子彈之性質，爰不予宣告沒收。其餘扣案物品無證據證明係被告所有並供本案犯行所用或預備之物，均不於本案宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告於106年某月間，以其前所購入之仿燧發式玩具槍（槍枝管制編號：0000000000號）、砂輪機、電動雕刻機、鑽頭、研磨機等工具，製造具殺傷力之槍枝，然因未能供擊發子彈使用，未具殺傷力而未遂。嗣於107年10月4日下午2時許，在新北市○○區○○路0段00號住處為警查獲，並扣得其所製造之前揭未具殺傷力之仿燧發式玩具槍、砂輪機1台、電動雕刻機2台、鑽頭1盒、工具1盒、小型車床1台、挫刀5支、撞針半成品1批、彈簧3支、鑽頭工具1批、砂紙1盒、車床工具1盒、鑽頭3支、研磨機1台、工具1批、電鑽1支等物，始悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可，製造具有殺傷力之槍砲未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
參、檢察官認被告涉犯上開非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，係以被告於警詢及偵查中之自白、現場扣案之未具殺傷力之仿燧發式玩具槍（槍枝管制編號：0000000000號）及如前述之砂輪機等工具一批、土造金屬槍管1支為主要論據。訊據被告否認此部分犯行，辯稱：扣案仿燧發式玩具槍（槍枝管制編號：0000000000號）是打火機，因為壞掉了，所以拆下槍管，沒有製造槍枝的意思，我沒有對槍管或相關零件進行加工或組合，也沒有貫通（槍管內）阻鐵等語。經查：
一、新北市刑大員警於107年10月4日被告上開住所執行搜索時，查扣仿燧發式玩具槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，以下稱「本案玩具槍」）、土造金屬槍管1支（如附表編號二所示）及工具一批（砂輪機1台、電動雕刻機2台、鑽頭1盒、工具1盒、小型車床1台、挫刀5支、撞針半成品1批、彈簧3支、鑽頭工具1批、砂紙1盒、車床工具1盒、鑽頭3支、研磨機1台、工具1批、電鑽1支等物），且將該枝玩具槍送刑事警察局鑑定，其結果認係仿燧發式手槍外型製造之槍枝，槍管為塑膠材質且欠缺扳機、擊發機構，無法發射彈丸，認不具殺傷力等情，有搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣案物及蒐證照片、本案現場勘察報告書及內政部警政署刑事警察局108年5月31日刑鑑字第1080037923號鑑定書（下稱本案玩具槍鑑定書）等件附卷可稽（見偵卷第29至40頁、第49至63頁、第129至171頁、第227至232頁）。
二、雖被告坦承拆卸本案玩具槍之槍管，且依現場蒐證照片所示，該支玩具槍扣案時，原有之塑膠槍管已遭拆卸等情，有蒐證照片存卷可佐（見偵卷第50頁），但僅單純拆卸玩具槍之零件，尚不足認定其主觀上有製造槍枝之犯意，且距將玩具槍改裝成具殺傷力槍枝之行為歷程亦屬遙遠，單純拆卸之舉動未達對法益產生直接之危險，難認已達著手階段。又如前述，員警在被告住處同時扣得如附表編號二所示之本案槍管1支，材質為土造金屬槍管，係內政部公告之槍砲主要組成零件，但依警方之現場勘查報告及照片所示，該支槍管起獲之位置在雜物間內，而本案玩具槍之位置在被告房間床上（見偵卷第133至135頁、第138頁、第142、143頁），且該支槍管無法供組裝於該枝玩具槍（槍枝管制編號：0000000000號）使用，有內政部警政署刑事警察局108年12月16日刑鑑字第1088021110號函可憑（見原審卷第141頁），被告非法持有槍枝主要組成零件之罪固另當別論（詳前述有罪部分），但其是否計畫以該支槍管與本案玩具槍之槍身結合，而使本案玩具槍成為可發射子彈之槍枝，並非無疑，難憑其持有槍管之事實遽論有製造槍枝之犯行。至於扣案如前述之電鑽、車床等工具一批，用途均非專供製造槍械所用，且卷內亦無工具痕比對資料可佐，無法徒憑臆測即認被告基於製造具殺傷力槍枝之犯意，以該批工具車通槍管、著手製（改）造本案玩具槍。
三、被告於警詢雖曾供稱：有試著使用工具改造玩具槍，但沒有成功過，其知道槍枝製造過程，主要是打通槍管，子彈則是先將火藥裝入底火皿後與彈殼跟彈頭組裝起來，其自106年間起有試著在房間內改造槍械等語（見偵卷第22至24頁）；於偵訊中亦供稱：其有試著改造槍枝等語（見偵卷第105頁、第108頁），且依蒐證照片所示，被告上開住處電腦之網頁搜尋紀錄顯示被告曾搜尋瀏覽關於玩具槍及模型槍之拍賣網頁、操作槍枝、拆解槍枝、如何使用相關工具及自製手槍等影片之情（見偵卷第65至76頁、第160至161頁），但被告並未供稱其所改造之槍枝即為本件扣案之玩具槍（槍枝管制編號：0000000000號），而依前述，現場扣案之工具、槍管等物均不足認定被告已著手改造本案玩具槍，縱使被告瀏覽網路影片學習改造槍枝之方法或準備工具，充其量為犯罪之預作準備而非已著手犯罪，其自白之情節不論是否屬實，因與本案玩具槍無關，即無從據以為認定本件被告被訴製造槍枝未遂之犯行。
肆、綜上所述，公訴意旨此部分所舉事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告被訴非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之事實形成有罪之確信。此外，復無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，自應為被告無罪之諭知。原審疏未審究現場扣案之槍管、工具無法憑認被告著手改造本案玩具槍，檢察官所舉事證仍有合理可疑之處，遽為被告有罪之認定，即有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱數量鑑定結果備註一非制式手槍（改造手槍，含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內組鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認有殺傷力。宣告沒收。二槍管1支土造金屬槍管（屬公告之槍砲主要組成零件）。宣告沒收。三制式子彈1顆口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。已試射