臺灣高等法院97年度上訴字第1816號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1816號刑事判決

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1816號上訴人即被告乙○○
（現因另案於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第82號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國（下同）96年9月4日中午12時30分許起，在臺北市○○區○○路某小吃店內與同事共飲酒類並食用小菜，迄同日下午1、2時許飲畢，各自結帳離開該處後，乙○○即獨自一人步行至臺北市○○區○○路一段35號，臺北富邦商業銀行自動櫃員機旁之騎樓，倚靠該處柱子席地而坐，垂首稍事休息。嗣甲○於同日下午2時22分許至該自動櫃員機前，持金融卡插入該機器並鍵入密碼，提領現金新臺幣（下同）3萬元，並置入其所著褲子前側口袋後，繼續操作該機器，欲再領取現金3萬元時，乙○○竟萌生傷害人之身體及以強暴方式妨害人行使權利之犯意，突於同日下午2時24分許，起身上前徒手拉扯甲○，朝甲○拳打腳踢，乘甲○甲○不敵，逐漸後退遠離該自動櫃員機之際，旋轉身趨近該機器之強暴方式，妨害甲○行使提款之權利。因甲○自後奮力阻擋乙○○，二人爭相靠近該自動櫃員機，乙○○見狀，只得先行退離，甲○隨即轉身欲繼續操作該自動櫃員機之際，乙○○又接續上開傷害人之身體及妨害人行使權利之犯意，上前以腳踹踢甲○，二人因而於該機器前對峙，乙○○見甲○未因其上開強暴行為而未能行使提款權利，乃退於一旁而未遂。乙○○於甲○提取現金三萬元、置入上開口袋後，作勢離開，甲○不疑有他，旋繼續操作該自動櫃員機，提領現金一萬元並收入同一口袋，走出騎樓行走於路旁，乙○○接續前開傷害人身體之犯意，再自後沿途追打甲○，致甲○受有左手肘外傷、腹痛、背痛等傷害。甲○一路奔逃至臺北市○○區○○路一段3號前，適該處檳榔攤店主之友人 鄭景文 來訪，目睹乙○○朝甲○拳腳相向，復聽聞甲○出聲呼救，乃上前制止乙○○，並囑友人報警處理，乙○○見狀乃乘機逃逸。嗣為警循線於同日下午2時45分許，在臺北市○○區○○街○○號前當場逮獲乙○○。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地向告訴人甲○施暴之客觀行為，惟矢口否認有何傷害及妨害人行使權利之犯意，辯稱：伊當日酒後離開小吃店，走路已不穩，不知自己步行至何處，亦不知自己在作何事云云。經查：
㈠被告在上址自動櫃員機旁垂首休息之際，見告訴人正操作自
動櫃員機提領現款，乃以事實欄所載強暴手段向告訴人施暴等情，業據證人即告訴人於原審審理、證人鄭景文於偵查中及證人 蔡易達 於警詢時證述屬實（見原審卷第40至41頁、偵查卷第15頁、第92至94頁），並經公訴人於偵查中勘驗該自動櫃員機監視錄影光碟畫面無訛，製有勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第56頁），而本院於審理時亦與被告、證人甲○當庭勘驗上開監視錄影光碟無誤，且有臺北富邦商業銀行營運作業部96年11月30日北富銀營作字第9619422號函暨告訴人帳戶對帳單附卷可稽（見偵查卷第76至78頁），而告訴人遭被告施以前揭強暴行為後，受有左手肘外傷、腹痛、背痛等傷害，此亦有臺北市立萬芳醫院甲種診斷證明書在卷足參（見偵查卷第56頁）。
㈡至證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時所證：被告係在
渠第3次提款一萬元後，始上前對渠拳打腳踢乙節（見原審卷第40頁），固與前揭公訴人勘驗自動櫃員機監視錄影光碟畫面顯示，告訴人於第2次提領3萬元時，即遭被告施暴等情互核略有不同，然告訴人就其於前揭時、地遭被告傷害、強取其所提領之現款未果等基本事實之陳述，與前開光碟畫面勘驗結果互核相符，且告訴人年事已高，於操作自動櫃員機提款之際，突遭被告從旁毆擊欲強取財物，衡情斯時理應處於極度驚嚇不安之狀態，而就事發過程細節之記憶難免有誤，是其陳述縱與現場監視錄影畫面情節有所歧異，亦無礙告訴人有受被告暴力攻擊之事實認定，尚不得據為有利於被告之認定。
㈢被告利用告訴人操作自動櫃員機提領款項之際，突上前拉扯
告訴人，朝告訴人拳打腳踢，並乘隙趨近該自動櫃員機，出手觸碰按鍵，惟因告訴人奮力阻擋，二人爭相靠近該機器，被告乃先行退離，告訴人隨即轉身欲繼續操作該機器之際，被告突又上前以腳踹踢告訴人，二人因而於該機器前對峙時，被告竟先讓告訴人提取現金3萬元，作勢離開，而於告訴人繼續操作該自動櫃員機，提領現金1萬元，走出騎樓行走於路旁，被告竟又自後沿途追打告訴人等情，有當時之現場監視錄影畫面可證。雖證人即告訴人於原審審理時證稱：「他打我時，眼睛還一直看著提款機，我覺得很奇怪，因為若打我，應該是看著我」、「若被告只是要打我，為何他一打我的時候，是看著提款機的出款口，而不是看著我」等語（見原審卷第40頁正、反面），證人鄭景文於偵查中亦證稱：
「被害人喊強盜，我就覺得不對，就衝出去了，後來我就把那個人壓在牆上」、「他說他是受害者，我就反問他你是沒有搶到人家的錢才說你是受害者嗎，然後那個人就不回答」、「其實這個人在提款機旁的時候就一直注意被害人」、「因為提款機就在土地公廟旁邊，那個提款機很隱密，是一路從提款機打到我朋友的店對面，打了蠻長的一段距離」等語（見偵查卷第九二至九四頁）。惟若果被告有強盜告訴人財物之意，縱容告訴人繼續2次提領現金完畢，亦應馬上動手為強盜行為，豈會於告訴人將現金置入口袋，從容走出騎樓行至大馬路後，再以沿途追打告訴人之方式強盜告訴人之金錢，致為警查獲。是依被告之上開行為，已難認其主觀上有強盜犯意。再告訴人於被告對之拳打腳踢，並為阻止其提款之行為後，竟於明知被告仍該處未離去之情形下，繼續從容提款3萬元，再提款1萬元，且於操作提款機時，旁若無人的同時以行動電話與他人通聯等過程，亦有監視錄影畫面可考，顯見告訴人當時身歷其境，主觀上亦不認被告有強盜其財物之行為與意圖或被告於其提款時在旁對其有何威脅，否則至愚亦不可能繼續為提款行為，故尚難以告訴人於原審審理時證稱，被告對渠為傷害行為時，眼睛盯著提款機等語，認被告有強盜告訴人財物之意。至告訴人於被追打時高呼「強盜」，應係為引起他人注意，儘速獲得救援所致，並非真認為被告要強盜其財物。況案發現場雖係環境隱密之處，告訴人又係年近七旬之人，惟告訴人於被告施強暴之時，奮力抵抗，與告訴人形成對峙之勢，被告見未能對告訴人造成威脅，即退至一旁等情，亦有監視錄影畫面為憑，自難認被告之行為已致告訴人不能抗拒，而達抑制告訴人之自由意志，至不能抗拒之程度。是被告所為僅構成以強暴方式妨害告訴人行使提款之權利，且因告訴人之奮力抵抗，致被告未能得逞，得以繼續完成提款行為，故被告之行為應僅成立強制未遂罪，公訴意旨認被告行為成立強盜未遂犯行，尚有未洽。
三、被告雖辯稱：伊當日酒後離開小吃店，走路已不穩，不知自己步行至何處，亦不知自己在作何事云云；而證人即告訴人於原審審理時復證稱：伊當時很緊張，並未注意被告身上有無酒味，但由被告的樣子看來，被告就是酒醉等語（見原審卷第40頁反面），且被告為警查獲後測得其同日下午3時38分許之呼氣酒精濃度高達每公升1.01毫克，此固有卷附呼氣酒精濃度檢測單可參（見偵查卷第24頁），惟查：
㈠被告於案發當日接受警詢時自承：於案發前在保儀路小吃部
與綽號「 徐仔 」之同事共飲「保力達」加米酒等語（見偵查卷第9頁），同日接受檢察官訊問時復供承：「我下午去和朋友喝酒」等語（見偵查卷第35頁）， 嗣移 送原審訊問時又供稱：「我在新光路的時候，朋友打電話來叫我去喝兩杯，就是米酒及『保力達』」等語（見聲羈卷第6頁），甚且於偵查中自承：「我在保儀路、木柵路那邊喝酒」、「9月4日中午12點去喝的，我喝到1點多左右」、「我當初是跟兩個同事去喝酒，我那一天休假」、「（問：你們酒錢怎麼付？）個人付個人的，付現金。（問：喝了什麼酒？）米酒加保力達。（問：酒錢是先付還是後付？）喝完之後就付錢了。（問：你付了多少錢？）100多元。（問：只有喝酒嗎？）還有叫小菜。（問：喝完之後你同事去那邊了？）回家，他們回家之後我就跟著走了」等語（見偵查卷第49至50頁），於原審審理時復供稱：「96年9月4日大約中午12點半左右在保儀路一家小吃店喝酒」、「我有喝高粱、米酒，喝很多，多少我忘了，我是跟我另一位同事喝的」、「我喝完酒，付完錢給小吃店後，身上還有200多元」等語（見原審院卷第42頁正、反面），是依被告所述，其係於案發當日中午時分，在保儀路某小吃店內與同事共飲酒類並食用小菜，迄同日下午1、2時許飲畢，各自結帳離開該處；以其對案發前1、2小時內所為，大致尚能清晰回憶，唯獨就案發動機、目的及經過，辯稱因飲酒而全然不知云云，已屬可疑。
㈡參以前揭告訴人暨證人鄭景文之指證及現場監視錄影畫面所
攝得之情節觀之，被告於告訴人操作自動櫃員機領款時，即已在旁留意告訴人之舉動，且於告訴人第二次提款時、朝告訴人拳打腳踢之際，猶將目光投向自動櫃員機，再乘隙接近、以手觸碰按鍵，並與告訴人爭相靠近該機器，俟告訴人完成第三次提款後，復自後沿途追打告訴人長達數百公尺之距離，業如前述，且於行為中遭鄭景文制止、質問時，尚出言為己辯護，甚且知悉他人已報警處理而逃離現場，此亦據證人鄭景文於偵查中證述：「那個被害人老伯伯有跟我說他在搶他的錢，我就叫我朋友打電話報警」、「（問：那個打人的人有什麼言語或反應嗎？）他說他是受害者，我就反問他你是沒有搶到人家的錢才說你是受害者嗎，然後那個人就不回答，後來在我報警的時候，他就想要偷溜，我就尾隨他，結果好死不死在附近的公共電話亭被制伏，剛好警察也趕到」、「（問：當時被告有無酒醉到不能站立、行走講話的情形？）沒有，不然怎麼有辦法搶人家的錢」等語明確（見偵查卷第93、94頁），遑論被告事後為警逮獲、帶回派出所拍照採證時，猶皺眉、雙眼炯然直視攝影鏡頭、獨自兩腳站立於地，而無斜倚、倒臥或雙眼無神、目光無交集等泥醉情事，此亦有卷附被告照片足參（見偵查卷第20頁），益徵被告行為時之精神狀態，或有因飲酒而受影響之可能，然仍屬正常、有相當之識別能力，尚未達對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力，或此項能力較普通人之平均程度顯然減退之心神喪失或精神耗弱程度，所辯因飲酒致走路不穩，不知自己步行至何處，亦不知自己在作何事云云，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。況退步言，縱認其行為時已酒醉，仍屬故意或過失將自己陷於精神障礙狀態之原因自由行為，亦無從解免或減輕其刑責。
四、綜上所述，被告於前揭時、地以傷害告訴人之強暴手段，妨害告訴人行使提款權利未遂之犯行，事證明確，洵堪認定。
五、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害、第304第2項、第1項之強制未遂罪。其強制犯行僅止於未遂，應依法減輕其刑。再按強制罪並非以傷害人為當然之手段，故被告以傷害告訴人之強暴手段，欲妨害告訴人行使權利，此傷害行為，當非強盜行為所得概括，應另成立傷害罪，且被告係以一傷害行為妨害告訴人行使權利，再於時空密接之情形下，對告訴人沿途追打，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之傷害罪論處。公訴人認被告所為係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，尚有未合，已如前述，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。原審據以論罪科刑固非無見，惟被告上開行為僅成立傷害罪與強制未遂罪，原審未詳予勾稽，遽認被告涉有強盜未遂犯行尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、詐欺、公共危險及違反稅捐稽徵法等多項犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（尚未構成累犯），素行非佳，本次酒後對年近七旬之告訴人施暴，妨害告訴人行使權利，對告訴人身心造成之損害，危害社會秩序、告訴人已表示願原諒被告，被告於原審並當庭向告訴人致歉（見原審卷第41頁之審判筆錄），然犯後僅坦承客觀犯行，以酒醉掩飾其犯意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國97年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。