裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第15號刑事判決
裁判日期：民國100年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第15號上訴人即被告 黃雅琪 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2636號，中華民國99年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第7051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃雅琪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃雅琪前因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第4964號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第171號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第8049號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月26日停止強制戒治處分出監，該次施用毒品之犯行，並經原審以89年度訴字第1894號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第1109號判決判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定，復與前揭有期徒刑1年部分接續執行，於94年2月4日假釋出監並付保護管束，於95年1月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論。另因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第2605號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第4208號判決駁回上訴確定，於97年11月29日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯）。猶未知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月25日上午10時25分許為警採尿前回溯120小時內之某時（扣除其人身自由受公權力拘束期間），在臺北縣新莊市○○路○○○巷11之3號住處內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於99年7月25日上午10時25分許前之某時，因另案通緝為臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所員警通知到案自動供出上情，再經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告黃雅琪於原審及本院審理中坦承不諱，又被告於99年7月25日上午10時25分許為警所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該公司99年8月13日所出具報告編號UL/2010/70838號濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（尿液檢體編號：A0000000號、見偵卷第4、5頁），足認被告所為施用第二級毒品之自白確與事實相符。至於被告於原審及本院審理中，雖陳稱其施用甲基安非他命之時間係在99年7月19日，其因新陳代謝較慢，故1個星期仍可檢驗出毒品等語；惟按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出之最長期限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因表影響，一般可檢測出最長時間為1至5日，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號及92年12月2日管檢字第0920009990號函示明確。本件被告經警採集之尿液送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應（其檢驗濃度數值為16259ng/ml），足見被告施用甲基安非他命之時間，應係於其99年7月25日上午10時25分許為警採尿前回溯120小時內之某時，被告關於施用時間之上開供述，應屬誤記。至於原審判決引用行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號認定檢驗出毒品最長可能不會超過採尿前4日之函示，然依該函所說明者係指毒品為安非他命，與本件被告所施用之毒品為甲基安非他命不符，是被告施用甲基安非他命自採尿時起之得驗出之回溯時間，自應以行政院衛生署管制藥品管理局較新之函示為準，附此說明。再者，被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依法論科。至於被告自白係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一起施用等語之情，然就被告上開濫用藥物檢驗報告中，並無施用鴉片類毒品之結果，是依刑事訴訟法第156條第2項前段之規定，自不得以被告單一自白認定被告有施用第一級毒品之罪行，附此敘明。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。核被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告經原審99年訴字第1651號案以板院輔刑莊科緝字第000597號發布通緝後，於99年7月25日經板橋分局後埔派出所通知到案後，於該派出所警員詢問時，自動供出其有施用毒品之犯行，此有證人即板橋分局警員 吳振源 於本院提出後埔派出所之警詢筆錄可憑(見本院卷第38、39頁)，是被告就本件施用毒品之犯行，既係對於未發覺之罪而自首，自得依刑法第62條減輕其刑。
三、原判決以被告事證明確為論罪科刑，固非無見。惟①被告施用甲基安非命之時間應係採尿前之120小時內，原判決認係採尿前96小時之內，容有誤會；②原判決未調查被告有無自首情事，亦有疏漏。被告上訴意旨，指原判決未適用自首減輕其刑，當屬有據，自應由本院將原判決撤銷，自為判決。爰審酌被告之素行、其犯罪之動機、手段、所生危害程度暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年2月14日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官強梅芳中華民國100年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第10條