裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院100年上訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國100年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第135號上訴人即被告 張懷湘 選任辯護人 楊水柱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第848號中華民國99年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第2748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張懷湘前於民國92年間因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7月、10月確定，經定應執行有期徒刑1年4月，於92年4月8日入監執行，93年7月26日因縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，其明知安非他命、愷他命、假麻黃鹼係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款、第4款規定之第二級毒品，不得非法製造，竟與 黃騰輝 、 黃驛 欽、 林常輝 （該3人業經本院99年度上訴字第633號各判處有期徒刑4年、3年8月、3年8月後，上訴由最高法院99年12月16日99年度台上字第7808號判決上訴駁回而確定）共同基於製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡及行為分擔，由張懷湘於98年4月2日提供均內含有安非他命、愷他命、假麻黃鹼之粉紅色及藍色藥錠交予黃騰輝負責進行褪色，並由 黃驛欽 提供褪色所需之器具，林常輝則提供內含假麻黃鹼成分之白色藥錠並負責隨時解答褪色程序上之疑問，於98年4月6日，推由黃騰輝在屏東縣○○鄉○○村○○路成邦新莊85號1樓（黃騰輝、黃驛欽兄弟之住處），將張懷湘提供之粉紅色藥錠及藍色藥錠褪色，並添加林常輝提供之白色藥錠，黃騰輝並依林常輝建議，委由黃驛欽購得丙酮及吸油紙巾後，先以黃驛欽提供之鋼鍋將部分藍色藥錠以丙酮溶解成附表編號⒏所示藍色溶液，繼以吸油紙巾嚐試過濾褪色。嗣於98年4月7日晚上8時許，為法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局苓雅分局之人員，依檢察官指揮至上址拘提黃騰輝、林常輝時，依法執行逕行搜索而查獲上情，並當場拘得黃騰輝、林常輝及逮捕黃驛欽， 致渠 等上開共同製造第二級、第三級、第四級毒品之行為未能完成而不遂；並扣得如附表所示編號⒊之粉紅色藥錠1包（淨重約570公克，其中安非他命純度0.91％，純質淨重約5.19公克；愷他命純度以0.5％計，純質淨重約2.85公克；假麻黃鹼純度以0.5％計，純質淨重約2.85公克）、編號⒋之藍色藥錠1包（淨重約62公克，其中安非他命純度1.27％，純質淨重約0.79公克；愷他命純度8.48％，純質淨重約5.26公克；假麻黃鹼純度14.78％，純質淨重約9.16公克）、編號⒏之藍色溶液1桶（淨重約7,000公克，其中安非他命純度1.11％，純質淨重約77.70公克；愷他命純度7.85％，純質淨重約549.50公克；假麻黃鹼純度12.91％，純質淨重約903.70公克）、及附表編號⒐所示已經沾染殘餘第二級毒品安非他命而不可析離之鋼鍋1個、編號⒑鋼盆1個、編號⒒之杓子1支、編號⒓之吸油紙巾1包、編號⒖之鐵盤1個、編號⒗之包裝袋7個、編號⒙之塑膠盒4個等物；在客廳扣得黃騰輝持有專供其施用如附表編號⒉結晶檢品2包（其中1包含第三級毒品愷他命成分，另1包則未驗出法定毒品成分）、編號之愷他命吸食器及附表所示編號⒈（冰箱1只）、編號⒌（白色藥錠1包，內含假麻黃鹼成分，淨重約1,475公克，純度35.49％，純質淨重約523.48公克）、編號⒍（瓦斯桶1個）、編號⒎（快速爐1具）、編號⒔（木柄濾杓1支）、編號⒕（濾網1支）、編號⒘（塑膠漏斗1個）、編號⒚至（丙酮15瓶、無水酒精5瓶、鹽酸1瓶、電子秤1個）、編號（手機5支）等物；另自林常輝所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上查獲如附表編號所示製毒相關資料1冊（應沒收之物及沒收之理由、適用法條，均如附表所載）。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即另案共同被告黃騰輝、黃驛欽於98年4月8日調查時，陳述關於被告張懷湘如何共同製造第二、三、四級毒品之犯罪情節部分，因與其等嗣於原審證述不符，而其先等前之調查陳述係於甫遭查獲時所為，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告張懷湘參與涉案之顧慮，足認證人等於調查時受外力、人情等干擾程度較低，而證人黃騰輝於調查陳述後之筆錄上簽名時有其委任律師在場（警卷第9頁反面-10頁），又其於同日（8日）檢察官複訊而在其委任律師在場時，具結證述其調查陳述係屬實在，調查員並無非法取供等語（98年度偵字第11344號偵卷「下稱偵卷㈡」第77頁）；另證人黃驛欽於原審證述其與被告張懷湘並無任何恩怨、糾紛，其於南機組接受詢問製作筆錄時所言均實在，並出於自由意志等語（原審卷第34頁）；復無其他證據可認上開證人等之調查陳述有何非出於自由意志情形，且本院就上開證人等於調查陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人等之調查陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告張懷湘犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均認有證據能力。
㈡、證人黃騰輝、黃驛欽、林常輝於另案偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人等於原審復均已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告張懷湘詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈢、證人黃騰輝、黃驛欽、林常輝於另案原審以被告身分所為陳述，因其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬另案原審職權之適法行使，當無違法可言。而該證人復於本案原審到庭接受詰問，則該證人於另案原審以被告身分所為陳述，對被告張懷湘而言，均認有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨足參）。
㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局就扣案與毒品相關之物進行鑑定後所為98年6月5日調科壹字第09800296150號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成分之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，是上開鑑定書為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈤、本件就證人黃騰輝所使用0000000000行動電話門號所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經法官審查後核發而實施，有通訊監察書暨門號可稽，為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得黃騰輝以行動電話與他人對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被告張懷湘及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。
㈥、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告張懷湘、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告張懷湘固坦承其認識黃騰輝，然否認上開共同製造第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊從來沒有拿過藥丸或其他東西給黃騰輝叫他們做什麼，伊不知道亦未曾授意黃騰輝他們製造毒品，也沒有出資製造毒品，黃騰輝曾向伊借錢，但沒有說要做什麼用，黃騰輝、黃驛欽指證伊有參與共同製造毒品均不實在且供詞反覆，而伊亦不認識林常輝，林常輝對黃騰輝說什麼與伊無關，伊並無直接要求林常輝做什麼云云。經查：
㈠、本件扣案如附表編號3.、4.所示，及已經加工溶解為附表編號8.所示藍色溶液之紅色、藍色藥錠等物，係被告張懷湘於98年4月2日交付黃騰輝並指示其加工之原料，嗣由林常輝提供白色藥錠並指導其加入丙酮褪色等步驟，旋於前揭時地連同附表所示其他物品一併為調查局南機組人員查獲扣案等情，除據證人黃騰輝於98年4月8日調查時陳明「張懷湘將疑似可待因藥錠及鹽酸等相關製毒配料及器具搬到我弟弟黃驛欽內埔村南華路85號住處，要我們兄弟幫忙購買丙酮加工將可待因的油濾掉；張懷湘就是要我們兄弟幫忙加工可待因，並提供愷他命之人」（警卷第9、10頁），並於同日（8日）檢察官複訊而在其委任律師在場時，具結證述其調查陳述係屬實在，調查員並無非法取供等語（偵卷㈡」第77頁），且至另案原審法院訊問及審理時供證：「藍色及粉紅色的藥錠都是張懷湘給我的；張懷湘交給我那些藥丸就是叫我褪色，扣案的藍色溶液就是藍色藥錠溶掉的」、「我是4月6日才開始作」、「張懷湘是98年4月2日拿這些藥丸給伊」等情（原審98年度訴字第881號案卷第一宗「下稱原審法院另案卷㈡」第30、192、197頁、原審98年度聲羈字第301號案卷「下稱聲羈卷」第6頁），並經證人黃驛欽於98年4月8日調查、偵查及另案經原審法院訊問及審理時供證在卷（警卷第14頁反面-15頁，偵卷㈡第88頁，聲羈卷第9頁，原審法院另案卷㈡第205頁）。又扣案如附表編號8.之藍色溶液（淨重約7,000公克，安非他命純度約1.11％、純質淨重約77.7公克）、編號3.之粉紅色藥錠（淨重約570公克，安非他命純度0.91％、純質淨重約5.19公克）、編號4.之藍色藥錠（淨重約62公克，安非他命純度1.27％、純質淨重約0.79公克），內含第二級毒品安非他命驗前純質淨重共計約83.68公克，以上鑑定檢驗結果，詳如附表編號3.、4.、
8.檢驗結果欄所載，有法務部調查局98年6月5日調科壹字第09800296150號鑑定書在卷可稽（偵卷㈡第152-154頁）。
㈡、證人黃騰輝經被告張懷湘交付上開內含安非他命、愷他命、假麻黃鹼之藥錠後，旋負責進行褪色，並由知悉其事之證人黃驛欽提供加工所需之器具、證人林常輝提供內含假麻黃鹼成分之白色藥錠並負責隨時解答褪色程序上之疑問等情：
1.除據黃騰輝於原審法院訊問時供稱：「黃驛欽與林常輝是常看張懷湘逼我，才幫我的」（聲羈卷第5頁），並據黃驛欽於另案原審法院準備程序中供稱：「黃騰輝打電話要我買丙酮，並順便叫我買濾紙回家」等語（原審法院另案卷㈡第93頁），另證人林常輝亦於偵查中具結證稱：伊因黃騰輝問到要如何將水濾掉，當時黃驛欽也在旁邊聽，伊乃告知他們出去買一些吸油紙或是布把它濾乾等語（偵卷㈡第84頁），核與卷附之98年4月6日晚間8時54分，證人黃驛欽以0000000000行動電話門號與證人黃騰輝0000000000行動電話門號通訊監察譯文：「欽：沒有吸油面紙，那個『可利亞』什麼的廚房紙巾喔」；「輝：對呀，那個可以」；「欽：去脂除油一次搞定的是不是？」；「輝：對啊，最油的」（偵卷㈡第68頁）等情相合。
2.依證人林常輝於偵查、原審法院訊問及準備程序中供證：「黃騰輝有邀我製毒，但我不願意」、「黃騰輝曾經請教過我化學上的問題，而我有去黃騰輝南華路85號住處，黃騰輝在那邊有拿藥丸給我看，我知道那些藥丸是搖頭店在用的毒品，可能是搖頭丸之類的；黃騰輝打電話來問我，是因為他的藥都溶掉了，我的意思是叫他把水倒掉」等語（偵卷㈡第83頁，聲羈卷第10、11頁，原審法院另案卷㈡第94頁），核與卷附98年4月6日晚間9時57分許，黃騰輝以0000000000行動電話門號與林常輝0000000000行動電話門號通訊監察譯文，證人林常輝於證人黃騰輝詢問藍色藥錠全部融化之後的步驟，建議證人黃騰輝予以「隔水」等情相符（偵卷㈡第69頁），並有證人黃騰輝於原審法院另案訊問及審理時陳稱：「我也知道做出來的東西是要給人家吃的」、「張懷湘要我將藍色及粉紅色藥錠褪成白色後，再把白色的藥錠磨成粉添加後再拿給他，但張懷湘沒有交代我怎麼去色；林常輝知道我要做什麼，就是林常輝教我怎麼褪色的，他說丙酮是去光水，就倒丙酮下去；林常輝有看過藍色跟白色的藥錠；白色藥丸是我跟林常輝拿的；我有叫黃驛欽去跟林常輝拿白灰即扣案的白色藥丸，林常輝拿來我家給我的」等語（原審法院另案卷㈡第30、192-201頁）；並於偵查中具結證稱：「我打電話給林常輝，林常輝叫我倒水，油就會浮上來」（偵卷㈡第78頁）等語，足證林常輝除曾向黃騰輝說明溶解、過濾藥錠之方法，黃騰輝亦確實遵照林常輝建議，指示黃驛欽購入丙酮並作為溶解藍色藥錠之溶劑，再倒水分離之。
3.衡情而論，扣案如上開所述藥錠含有相當分量之安非他命、愷他命、假麻黃鹼，即依序為第二級、第三級、第四級毒品之成分，原非輕易所能取得，代價高昂，稍有不慎，即有遭舉發或侵吞而受重大不利之可能，自無輕率交付供他人如兒戲般草率溶耗之理，是被告張懷湘以此數量不菲之藥錠交黃騰輝等人加工，係在提煉製造毒品，已堪認定，而林常輝、黃騰輝、黃驛欽與被告張懷湘若非就全部製造計劃均有共同之認識及意欲，又豈有獲得信賴並積極參與，分別以傳授技術、提供白色藥錠、丙酮、加工器具，及不顧丙酮加工所生惡臭而在自己家中進行作業之理，是被告張懷湘與黃騰輝、黃驛欽、林常輝基於共同之犯意聯絡，依前開分工方式，著手溶解扣案含第二級毒品安非他命之藍色、粉紅色藥錠、藍色溶液，而共同著手於製造行為而未遂之犯罪事實，堪予認定。
㈢、證人黃騰輝於99年11月2日原審審理時，雖曾證稱被告張懷湘於被查獲前幾個禮拜，將上開藥錠拿給伊」（原審卷第95頁），但其同時亦證述「詳細時間忘記了」，足徵黃騰輝上開證述內容已有記憶不清之情，而被告張懷湘確於98年4月
2日交付黃騰輝上開藥錠之事實，業據黃騰輝於98年4月8日查獲之初於原審訊問時供明在卷（聲羈卷第6頁），衡諸一般人距離行為、事實發生時間最近之早期記憶較為明確之常情，自以黃騰輝所述上開「98年4月2日」之時間為可採。又卷附通訊監察譯文雖有黃騰輝於98年3月間之與人通話內容（偵卷㈡第63-67頁），但其中並無被告張懷湘與黃騰輝之通話情形，不能以此推論黃騰輝取得上開藥錠時間為98年3月，進而遽以卷附之被告張懷湘出入境資料（98年3月
2日出境、同年月30日入境，偵卷㈡第108頁），作為被告不可能將上開藥錠交付黃騰輝之有利認定，是被告辯護意旨此部分主張（本院卷第82頁）自非可採。
㈣、證人黃騰輝於99年11月2日原審審理時，雖改口證稱上開藥錠不是張懷湘拿給伊，是張懷湘友人「逗陣」拿給伊」（原審卷第95、98頁），及黃驛欽於99年7月13日原審審理亦改口證稱：「（張懷湘帶來的）時間忘記了，那是『一個紙箱』」、「（那箱東西後來到哪裏去了）不知道，我沒接觸過」、「那時候我哥哥（黃騰輝）與張懷湘聊天，無意間我聽到是可待因之類的東西，所以我才說是張懷湘」（原審卷第30頁）云云，然此等證詞顯與其等所為上開供證內容不符，而其等先前於另案之上開供證互核尚無明顯出入，自堪採信，足徵其等嗣於原審改證上情，均屬事後迴護被告張懷湘之詞，均無可採。至於卷附通訊監察譯文雖無被告張懷湘與黃騰輝之通話內容，但此僅能證明其2人於此期間無通話之事實，不能以此推認被告張懷湘即無參與本件共同製造毒品之事證，是被告辯護意旨此部分主張（本院卷第82-83頁）亦非可採。
㈤、綜上所述，本件罪證明確，被告張懷湘空言否認所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信。其與黃騰輝、黃驛欽、林常輝所為共同製造第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品假麻黃鹼未遂犯行，堪以認定。此外，黃騰輝、黃驛欽、林常輝被訴與被告共同製造上開第二、三、四級毒品犯行部分，業經本院另案即99年度上訴字第633號各判處有期徒刑4年、3年8月、3年8月後，上訴由最高法院99年12月16日99年度台上字第7808號判決上訴駁回而確定（本院卷第94-109頁），附此敘明。
三、論罪部分：
㈠、按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生。是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定之目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。其後縱有原、物料不適合特定用途，致無法製成產品情形，無非障礙未遂（最高法院98年度台上字第3602號判決意旨參考）；又毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年台上字第6837號判決意旨）；又按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言；否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁（最高法院98年台上字第5197號判決參考）。
㈡、被告張懷湘既與林常輝、黃騰輝、黃驛欽，共同基於製造毒品之犯意聯絡，由被告提供均內含安非他命、愷他命、假麻黃鹼之粉紅色及藍色藥錠、黃騰輝負責褪色並添加林常輝提供內含假麻黃鹼成分之白色藥錠、黃驛欽提供褪色所需之器具並負責購置丙酮、濾紙等物、林常輝則負責隨時解答褪色程序上之疑問，並進而推由黃騰輝依林常輝之建議，先以黃驛欽提供之鋼鍋，將部分藍色藥錠以丙酮溶解成附表編號8.所示藍色溶液，復嘗試以吸油紙巾過濾褪色，嗣因警、調人員至上址執行拘提並依法逕行搜索而查獲扣案之物品。被告等人既已取得毒品先驅原料假麻黃鹼、含安非他命、愷他命成分之藥錠，並有製造毒品之相關器具，且推由黃騰輝進行上開製造第二級毒品安非他命過程褪色程序，依渠等共同之計畫，對於犯罪結果無法實現洵非出於重大無知之情形，應認已著手於製造行為之實行。至於法務部調查局98年11月9日第00000000000號函雖稱：扣案粉紅色、藍色及白色藥錠，於添加丙酮或水，或丙酮與水混合液之情形下，均不會發生藥錠內各種毒品成分化學結構上之任何改變等語（原審法院另案卷㈢第232頁），惟被告等人既已著手本件製造毒品之行為，其此或因原料不足、或技術欠缺、或製造過程尚在進行而未完成製造行為者，應屬障礙未遂而非不能犯，亦非預備犯。又於林常輝座車查扣之「製毒手冊共10份文件資料」，經法務部調查局98年11月9日第00000000000號函所示，分別係有關毒品分析之研究報告、永信藥品公司之產品目錄、「CarmineTabletsY.Y.」感冒藥錠之相關說明及廠商之儀器產品目錄、頭部外傷之醫療說明及毒品及毒品先驅化學品之相關說明等資料（原審法院另案卷㈢第232頁），雖無具體製毒過程之記載，然其資料仍屬有關毒品之分析，及毒品、毒品先驅化學品及其他報告，亦屬製毒相關參考資料，尚不因未記載製毒之具體流程，即認被告無製毒行為。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之製造第二級、第三級毒品未遂罪（被告製造第四級毒品先驅原料假麻黃鹼之低度行為為製造第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪）。又被告以一製造行為同時製造第二級毒品安非他命未遂、第三級毒品愷他命未遂之行為，為想像競合犯，從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪（按毒品危害防制條例第4條第2項於被告行為後之98年5月20日修正公布，而上開修正生效前後，關於得併科罰金之金額，自修正前之「新臺幣七百萬元以下」，提高為修正前之「新臺幣一千萬元以下」，被告所為上開行為後，法律已有修正，經比較上述新舊法規定後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定）。
㈢、被告張懷湘與原審另案共同被告黃騰輝、黃驛欽、林常輝等人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又被告製造第二級毒品犯行，尚屬未遂犯，依法減輕其刑。另被告前因施用毒品及竊盜案件，依序經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7月、10月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年4月，於92年4月8日入監執行，93年7月27日因縮刑期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其5年內再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就本刑有期徒刑部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，就本刑無期徒刑部分，依法不得加重；並先加後減。
四、原審認被告張懷湘罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項前段、第55條、第38條第1項第
1款、第2款等規定，並審酌被告之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、對於法益所生侵害之程度，其為00年00月00日出生、受有高中畢業教育程度、無業之人，有警詢年籍等資料在卷可參，除前揭犯罪經法院判刑確定入監執行之前科外，並有多次因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治之紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），素行非佳，本件與其他3名共犯共同計劃製造安非他命，以提供含前揭數量及成分原料所為之行為分工，著手犯罪行為進行之程度，對於社會秩序所生危害之情節，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年。並敘明扣案如附表編號3.之粉紅色藥錠、編號4.之藍色藥錠、編號8.之藍色溶液，經送驗後，確均內含第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品假麻黃鹼成分，有法務部調查局鑑定書附卷可參，其中第二級毒品成分與其他第三級、第四級毒品成分均已混同不可分，應併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各自犯罪項下宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號⒐、⒑、⒒、⒓、⒖、⒗、⒙（鋼鍋1個、鋼盆1個、杓子1支、吸油紙巾1包、鐵盤1個、包裝袋7個、塑膠盒4個）等物，因沾染殘餘第二級毒品安非他命且不可析離，應併同所沾染之毒品沒收銷燬之；扣案如附表編號5驗出有第四級毒品麻黃鹼成分，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；另扣案如附表編號⒚、、、等物，為同案被告所有供本件共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另就附表編號2.之結晶檢品，其中1包經驗出含第三級毒品愷他命，惟據證人黃騰輝於調查時供稱：愷他命係自己買來要吸食云云（警卷第8頁反面），復無證據可認此愷他命結晶體與被告等人製造毒品行為有關，與附表其餘扣案之物（包括附表編號2.，其中1包未檢驗出法定毒品成分部分）均不能證明與被告本件犯行有何關聯，爰不為沒收之諭知。經核原判決上開認事用法，並無不合，對被告所處之上開量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年4月6日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月6日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬────┬──┬─────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│檢驗結果│是否沒收或沒│││名稱│││收銷燬之依據│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│1│冰箱│1只││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│2│結晶檢品│2包│依法務部調查局98年6月5日│不能證明與本│││││調科壹字第09800296150號鑑│件犯罪有關，│││││定書之鑑驗結果：1包（淨重│不予宣告沒收│││││2.5公克）含第三級毒品愷他│。│││││命成分；1包（淨重20.5公克││││││）未驗出法定毒品成分。││├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│3│粉紅藥錠│16包│依法務部調查局98年6月5日│因第二級毒品│││││調科壹字第09800296150號鑑│安非他命、第│││││定書之鑑驗結果：均含第二級│三級毒品愷他│││││毒品安非他命微量第四級毒品│命及第四級毒│││││先驅原料麻黃鹼、微量第三級│品假麻黃鹼呈│││││毒品愷他命等成分（淨重約57│現混合狀態無│││││0公克，其中安非他命純度0.│從析離，故不│││││91％，純質淨重約5.19公克；│問是否屬於犯│││││假麻黃鹼純度以0.5％計，純│人所有，全數│││││質淨重約2.85公克；愷他命純│均應依毒品危│││││度以0.5％計，純質淨重約2.│害防制條例第│││││85公克）。│18條第1項前││││││段之規定，沒││││││收銷燬之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│4│藍色藥錠│1包│依法務部調查局98年6月5日│因第二級毒品│││││調科壹字第09800296150號鑑│安非他命、第│││││定書之鑑驗結果：含安非他命│三級毒品愷他│││││、假麻黃鹼及愷他命等成分（│命及第四級毒│││││淨重約62公克，其中安非他命│品假麻黃鹼呈│││││純度1.27％，純質淨重約0.79│現混合狀態無│││││公克；假麻黃鹼純度14.78％│從析離，故不│││││，純質淨重約9.16公克；愷他│問是否屬於犯│││││命純度8.48％，純質淨重約5.│人所有，全數│││││26公克）。│均應依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段之規定，沒││││││收銷燬之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│5│白色藥錠│1包│依法務部調查局98年6月5日│含第四級毒品│││││調科壹字第09800296150號鑑│，為違禁物，│││││定書之鑑驗結果：含假麻黃鹼│依刑法第38條│││││成分（淨重約1475公克，純度│第1項第1款│││││35.49％，純質淨重約523.48│沒收。│││││公克）。││├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│6│瓦斯桶│1個││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│7│快速爐│1具││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│8│藍色溶液│1桶│依法務部調查局98年6月5日│因第二級毒品│││││調科壹字第09800296150號鑑│安非他命、第│││││定書之鑑驗結果：含安非他命│三級毒品愷他│││││、假麻黃鹼及愷他命等成分（│命及第四級毒│││││淨重約7000公克，其中安非他│品假麻黃鹼呈│││││命純度1.11％，純質淨重約77│現混合狀態無│││││.70公克；假麻黃鹼純度12.9│從析離，故不│││││1％，純質淨重約903.70公克│問是否屬於犯│││││；愷他命純度7.85％，純質淨│人所有，全數│││││重約549.50公克）。│均應依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段之規定，沒││││││收銷燬之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│9│鋼鍋│1個│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼、他命等成分殘留│可析離，自應│││││。│一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│10│鋼盆│1個│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼等分殘留。│可析離，自應││││││一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│11│杓子│1支│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼等分殘留。│可析離，自應││││││一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│12│吸油紙巾│1包│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││（濾紙）││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼、他命等成分殘留│可析離，自應│││││。│一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│13│木柄濾杓│1支││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│14│濾網│1支││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│15│鐵盤│1個│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼、他命等成分殘留│可析離，自應│││││。│一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│16│包裝袋│7個│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼、他命等成分殘留│可析離，自應│││││。│一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│17│塑膠漏斗│1個││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予宣告沒收││││││。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│18│塑膠盒│4個│依法務部調查局98年6月5日│因沾染而殘餘│││││調科壹字第09800296150號鑑│第二級毒品安│││││定書之鑑驗結果：有安非他命│非他命，且不│││││、假麻黃鹼、他命等成分殘留│可析離，自應│││││。│一併依毒品危││││││害防制條例第││││││18條第1項前││││││段，沒收銷燬││││││之。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│19│丙酮│15瓶││黃騰輝叫黃驛││││││欽購入，係供││││││犯罪所用之物││││││，依刑法第38││││││條第1項第2││││││款宣告沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│20│無水酒精│5瓶││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│21│鹽酸│1瓶││被告所有供犯││││││罪所用之物，││││││依刑法第38條││││││第1項第2款││││││宣告沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│22│電子秤│1個││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│23│製毒參考│39頁││被告所有供犯│││資料│││罪所用之物，││││││依刑法第38條││││││第1項第2款││││││宣告沒收。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│24│愷他命吸│1組│依法務部調查局98年6月5日│與本件犯罪無│││食器具││調科壹字第09800296150號鑑│關聯，不予沒│││││定書之鑑驗結果：有愷他命成│收。│││││分殘留。││├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│25│手機│5支││不能證明與本││││││件犯罪有關，││││││不予宣告沒收││││││。│├──┼────┼──┼─────────────┼──────┤│26│製毒相關│1冊││林常輝所有供│││資料（在│││犯罪所用之物│││林常輝所│││，依刑法第38│││有之車號│││條第1項第2│││0623-NW│││款宣告予沒收│││號小客車│││。│││查獲）││││└──┴────┴──┴─────────────┴──────┘