裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年簡上字第21號民事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：損害賠償等
臺灣宜蘭地方法院民事判決104年度簡上字第21號上訴人 張熙 堉被上訴人溫泉世家第三期管理委員會法定代理人 張幼祥 訴訟代理人 張建舜
劉基石 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年3月9日本院宜蘭簡易庭103年度宜簡字第259號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於中華民國105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人係以「被上訴人違法將其所有如感應鑰匙明細表（即附表）所示31顆磁卡搭乘電梯之功能予以消磁，並限制及禁止上訴人購買新磁卡，致上訴人房屋之承租人僅能以步行樓梯之方式出入，此舉已妨害上訴人之所有權」為由，依民法第767條規定提起本訴。而上訴人在原審係聲明求為「被上訴人應立即恢復上訴人位於溫泉世家第三期社區之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓、118-2號2樓、118號4樓房屋如附表所載31顆感應磁卡搭乘電梯之功能，並不得限制、禁止上訴人購買新感應磁卡之權利。」，經原審為其全部敗訴之判決後，上訴人提起上訴，其上訴聲明原係求為「被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆感應磁卡搭乘電梯之功能，並不得限制上訴人購買新感應磁卡之權利。被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物所有住戶搭乘電梯的權利。」，嗣變更為「被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆感應磁卡搭乘電梯之功能。被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物所有住戶搭乘電梯的權利。」，上訴人上開所為，核其請求之基礎事實同一，並屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定，應予准許。又被上訴人溫泉世家第三期管理委員會法定代理人原為劉基石，嗣經改選由張幼祥擔任其法定代理人，此有宜蘭縣礁溪鄉公所民國104年10月13日礁鄉工字第0000000000號函 可佐 （見二審卷1第281頁），是以被上訴人溫泉世家第三期管理委員會之新任法定代理人張幼祥聲明承受本件訴訟，於法即無不合，應予准許。
貳、上訴人主張：
一、上訴人為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之溫泉世家第三期大樓（下稱系爭大樓）中門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓房屋（下稱系爭房屋）所有權人，系爭房屋旁之露台（下稱系爭露台）建有違章建築面積66.8平方公尺【如臺灣高等法院100年度上字第1341號民事確定判決書所附宜蘭地政事務所複丈成果圖所示（一）部分，見二審卷1第242至247頁，下稱系爭違建】，系爭違建之屋頂平台則建有花台、花圃、女兒牆等地上物（下稱系爭花台等地上物）。臺灣高等法院（下稱高院）以100年度上字第1341號民事確定判決上訴人須拆除系爭違建，將所占用之平台返還系爭大樓全體區分所有權人。然高院100年度上字第1341號、102年度上易字第940號確定判決皆認定系爭違建為建商所建，非上訴人所建，上訴人自無權拆除。上訴人為了執行高院100年度上字第1341號確定判決以拆除系爭違建，乃起訴請求被上訴人應先將系爭花台等地上物拆除，然被上訴人卻以「系爭花台等地上物為公共設施，並未經區分所有權人會議決議拆除」為由加以拒絕。又被上訴人復於社區布告欄公告表示上訴人若拆除系爭違建將破壞系爭大樓之結構安全，而損及全體區分所有權人之利益。依此，足見上訴人拒絕拆除系爭違建自屬有理，並無違反住戶規約。況且，區分所有權人原即無法使用系爭違建占有之露台，反而因系爭違建之存在而得多使用系爭違建之屋頂平台（約20坪），因此系爭大樓並未因系爭違建而受損，反而是受利，如此豈可謂上訴人已違反住戶規約。然而，被上訴人竟以上訴人不願拆除系爭違建而有違反住戶規約且情節重大為由，於103年5月30日、103年9月25日將上訴人所有如附表所示31顆感應磁卡之搭乘電梯功能予以消磁，並限制及禁止上訴人購買新的磁卡，致使上訴人及系爭房屋之承租人僅得以步行樓梯方式上下系爭大樓，業已損害上訴人所有權之完整性，爰依民法第767條規定求為（原審訴之聲明）：被上訴人應立即恢復上訴人位於溫泉世家第三期社區之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓、118-2號2樓、118號4樓房屋如附表所載31顆感應磁卡搭乘電梯之功能，並不得限制、禁止上訴人購買新感應磁卡之權利，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人並非高院100年度上字第1341號確定判決之當事人，並無權要求上訴人履行上開判決所命之給付，被上訴人認為上訴人未依上開確定判決拆除違建，已違反住戶規約，實無理由。
三、高院100年度上字第1341號判決所判命上訴人拆除的系爭違建是指系爭露台上方的屋頂平台及外牆，並不包括系爭違建之室內隔間，即該判決是命上訴人拆除7樓和8樓中間的外牆，及8樓的屋頂平台，並沒有包括7樓屋頂和8樓屋頂中間由上訴人增建的室內隔間。但是被上訴人係要求上訴人拆除8樓的屋頂平台及其上的花圃、女兒牆，還有7樓屋頂及8樓屋頂中間外牆及室內隔間，已經超出前開確定判決之拆除範圍，自屬無理。因此，被上訴人認為上訴人不拆系爭違建，已違反住戶規約情節重大，實不足採。
四、系爭露台不是違建，是露台上方的屋頂平台才是違建，系爭露台係上訴人專用部分，是系爭房屋之附屬建物，是建商在交屋時，依現況即7樓屋頂、8樓屋頂，還有7、8樓屋頂間女兒牆交給當時的屋主即上訴人母親，其中女兒牆跟8樓屋頂之間原是中空的，後來上訴人才將系爭露台及屋頂平台中間的空間加上鋁窗將它整個圍起來隔成房間來出租。系爭露台既屬上訴人之專用部分，則上訴人使用專用部分之系爭露台，自無違反住戶規約可言。
五、鈞院99年度簡上字第36號民事確定判決、高院102年度上易字第940號民事確定判決、鈞院104年度簡字第417號刑事簡易判決（偵查案號：宜蘭地檢署103年度偵字第2196號），均已經認定高院100年度上字第1341號判決判命拆除的系爭違建之屋頂、外牆及屋頂平台上之公共造景，都是建商二次施工建造的違建物，並均屬系爭大樓之共用部分，顯然上訴人對於該等違章建物並無處分拆除之權限。況且，被上訴人亦公告表示拆除系爭違建會破壞系爭大樓的結構安全。因此，被上訴人認為上訴人不拆系爭違建，已違反住戶規約情節重大為由，實無理由。
六、系爭違建拆除，涉及到須恢復竣工圖原狀，高院100年度上字第1341號確定判決命上訴人拆除的部分並不包括此義務，本件實應由被上訴人先拆除系爭違建之屋頂上之其餘違建物，再由上訴人拆除系爭違建，或由被上訴人拆除全部違建及恢復竣工圖原狀後，再來向上訴人追償拆除系爭違建的費用，如此最符合本大樓之利益及安全。況且，縱使上訴人未依上開確定判決拆除系爭違建，僅須承擔被強制執行及被追償執行費用而已，與上訴人有無違反住戶規約無關。因此，被上訴人認定上訴人不拆違建，已違反住戶規約，實不足採。
七、依據內政部94年6月22日內授營建管字第000000000號函釋，上訴人是否違反住戶規約情節重大，不是被上訴人、住戶規約或區分所有權人大會所能決定，應由宜蘭縣政府依其權責視個案情形審酌。且縱使上訴人有違反住戶規約情節重大情事，被上訴人僅可依同條例第22條規定訴請法院將上訴人強制驅離，依然不可剝奪上訴人搭乘電梯的權利，是以被上訴人此舉已明顯違法。再依據內政部94年7月8日授營建管字第0000000000號函釋，亦可知使用一般昇降梯機或緊急昇降機，乃區分所有權生活利用上不可或缺之權利，不得任意予以剝奪，因此被上訴人剝奪上訴人使用電梯的權利，確屬違法行為。
八、系爭大樓的其他區分所有權人也有把專有建物或陽台違法隔間出租給他人之情形，但被上訴人卻只針對上訴人，指摘上訴人將系爭露台違法隔間出租營利已違背住戶規約，但其他人相同的行為卻沒有被認定違背住戶規約，足見被上訴人對於上訴人之指控實不足採。
參、被上訴人則抗辯稱：
一、上訴人所有之系爭違建無權占用系爭大樓共有之8樓露台（即7樓之屋頂平台），並變更露台之構造，違反露台之設置目的及法定使用用途，違反改裝隔成18間套房出租予他人，導致該樓層總居住人口及公共用電量大增，已嚴重違反溫泉世家第三期住戶規約第2條第2項、第13條第1項、第16條第1項等規定。被上訴人多次請上訴人自行拆除系爭違建，然上訴人拒不為之，且持續出租系爭違建而獲取租金，其行徑使系爭大樓其他住戶均極為反感，故系爭大樓區分所有權人 楊鸞鶯 、 練伯雲 、 陳石曉美 、 顏和發 、 林陳碧雪 等人於忍無可忍之情形下，方以所有權人身分提起拆除系爭違建並返還共用部分予全體共有人之等訴訟，業經高院100年度上字第1341號判決勝訴確定在案。上訴人於高院100年度上字第1341號判決確定後，本應依判決自行拆除系爭違建，包括7樓屋頂以上的增建外牆及室內隔間、8樓屋頂及其上的花圃、花台、女兒牆，然上訴人卻無視法院判決，仍聲稱系爭違建所坐落之系爭露台為其個人所有，而拒絕拆除系爭違建，甚至無端藉口要求被上訴人應先拆除系爭違建上方屋頂平台之花圃、女兒牆後，其才要考慮拆除系爭違建，實屬荒謬。實則，高院102年度上易字第940號確定判決雖認定系爭違建之屋頂上花圃、花台、欄杆屬公共設施，但被上訴人於該事件已陳明「日後上訴人履行高院100年度上字第1341號確定判決拆除系爭違建時，系爭違建之屋頂連同其上之系爭花台等地上物一併拆除，被上訴人並無意見」等語，況且上訴人始終拒絕將系爭違建之屋頂平台以外之其他違建拆除，其要求被上訴人先拆除系爭違建之屋頂上花圃、女兒牆後，才要拆除系爭違建云云，實屬推卸之詞，自不足取。又系爭違建係占用屬於全體區分所有權人共有之露台而建造，該露台上之違章建物已附合成為上訴人所有系爭爭房屋之一部，不論系爭違建是何人所建造，上訴人均已取得系爭違建之事實上處分權限，上訴人自仍須依照高院100年度上字第1341號確定判決所命來拆除系爭違建。豈料上訴人從高院100年度上字第1341號判決在101年確定後，迄今已逾數年，仍拒不拆除系爭違建，且持續出租營利至今，上訴人所為已嚴重違反住戶規約且情節重大，為此，被上訴人經多次會議討論，基於職責，遂依據住戶規約第19條、區分所有權人會議決議與管理委員會之決議，對上訴人擁有之本社區大樓感應磁卡共31顆（如附表所示）之搭乘電梯功能，全部予以消磁，自屬合法正當。上訴人提起本訴自屬無理，爰求為（原審答辯聲明）駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、上訴人非法佔有公有露台營利多年、拒拆定讞應拆除之違建亦達3年多，違反規約情節重大，已如前述。更有甚者，上訴人至今仍無視確定判決，續執前詞，一再堅稱其可合法專用公有露台，且一再訟而又訟，樂此不疲，被上訴人除依住戶規約第19條規定，對其感應磁卡進行消磁外，實已無他途可循，故被上訴人之所為是合理合法的。
三、上訴人雖稱系爭違建至多導致遭被上訴人依法聲請強制執行拆除系爭違建，並向上訴人追償費用之結果，與其違反住戶規約毫無關係云云。惟查上訴人上開主張完全無視系爭違建已違反溫泉世家第三期住戶規約之規定，且無論被上訴人聲請強制執行與否，均不影響上訴人所有系爭違建已嚴重違反住戶規約且情節重大之事實，上訴人上開主張顯不足採。況且，被上訴人非高院100年度上字第1341號確定判決之當事人，無法持該確定判決聲請強制執行，而上訴人本即應依該確定判決自行拆除系爭違建，豈可反將拆除義務加諸於被上訴人，此無疑是要系爭大樓全體區分所有權人出資幫上訴人履行拆除義務，顯失公允。
四、上訴人辯稱若拆除系爭違建，會影響大樓結構與安全，此與事實完全不符。上訴人明顯想以濫拆違建，恐嚇威脅被上訴人與整體社區，實際上拆除系爭違建，恰可保障本社區大樓之原始結構與安全，並恢復其他住戶使用屬於共用露台之權利，且增加逃生空間，對於系爭大樓住戶有極大之利益，故上訴人上開主張，並不足採。
五、目前上訴人之感應磁卡雖被消磁，然上訴人及其房客除可利用樓梯自由進出社區及房屋外，上訴人及其房客尚時常趁其他層住戶使用電梯時，一併搭乘。可見上訴人之感應磁卡雖遭消磁搭乘電梯之功能，然顯未到達非常不便之地步，或許這正是上訴人堅不拆除系爭違建，也不與全體區分所有權人妥協之原因。且拆除系爭違建，方能保障本社區大樓之原始結構與安全，並恢復其他住戶使用屬於共用露台之權利，對於系爭大樓住戶有極大之利益，相較於上訴人所受感應磁卡遭消磁而無法搭乘電梯之不便損失而言，被上訴人以上訴人違反住戶規約第19條規定，情節重大，並經溫泉世家第3期第16屆管理委員會第11次會議作成決議，而將上訴人之感應磁卡進行消磁，顯有合法正當依據，且確有其必要性，故上訴人本件請求顯無理由。
肆、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服要求廢棄原判決，並求為（上訴聲明）：被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆磁卡搭乘電梯的功能。另又擴張聲明求為：被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物所有住戶搭乘電梯的權利。被上訴人則求為（上訴答辯聲明）駁回上訴及擴張之訴。【關於原審所請求「被上訴人不得限制、禁止上訴人購買新感應磁卡之權利」部分，上訴人於提起上訴後，已減縮此部分之上訴聲明，故關於此部分已經判決確定。】。
伍、兩造不爭執之事項（見二審卷1第260頁）：
一、上訴人為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之溫泉世家第三期之系爭大樓中門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓之系爭房屋、同路118號4樓房屋所有權人（同路118-2號2樓房屋已經上訴人出售）。
二、被上訴人對上訴人所有如附表所示31顆磁卡的搭乘電梯功能予以消磁。
陸、本件經整理並協議簡化爭點如下（見二審卷1第260、261頁）：
上訴人依據民法第767條規定訴請：（一）被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆磁卡搭乘電梯的功能，是否有理由？（二）被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物、所有住戶搭乘電梯的權利，是否有理由？即上訴人是否有違反住戶規約而情節重大之情事？若有，被上訴人以上訴人違反住戶規約第19條規定，並經溫泉世家第三期第16屆管理委員會第11次會議決議對上訴人所有如附表所示31顆磁卡之搭乘電梯功能予以消磁，是否有理由？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項固定有明文，惟「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。」，民法第765條、公寓大廈管理條例第4條第1項亦定有明文，可知區分所有權人對其專有部分之所有權權利行使，仍應受到法令之限制。而所稱「法令限制」，係指該法令，對所有人之自由使用、收益、處分其所有物及排除他人之干涉，設有限制者而言。就此，公寓大廈管理條例第3條規定「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。八、住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。
九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第二十八條第三項、第二十九條第六項規定為負責管理公寓大廈事務者。十一、管理服務人：指由區分所有權人會議決議或管理負責人或管理委員會僱傭或委任而執行建築物管理維護事務之公寓大廈管理服務人員或管理維護公司。十二、規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。」、第5條規定「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」、第6條第1項第5款規定「住戶應遵守下列事項：五、其他法令或規約規定事項。」、第6條第3項規定「住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。」、第9條規定「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」、第15條規定「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣(市)主管機關處理，並要求其回復原狀。」、第23條規定「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。三、禁止住戶飼養動物之特別約定。四、違反義務之處理方式。五、財務運作之監督規定。六、區分所有權人會議決議有出席及同意之區分所有權人人數及其區分所有權比例之特別約定。七、糾紛之協調程序。」、第36條規定「管理委員會之職務如下：一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。四、住戶共同事務應興革事項之建議。五、住戶違規情事之制止及相關資料之提供。六、住戶違反第六條第一項規定之協調。七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。八、規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工圖說、水電、消防、機械設施、管線圖說、會計憑證、會計帳簿、財務報表、公共安全檢查及消防安全設備檢修之申報文件、印鑑及有關文件之保管。九、管理服務人之委任、僱傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。十二、依規定應由管理委員會申報之公共安全檢查與消防安全設備檢修之申報及改善之執行。十三、其他依本條例或規約所定事項。」，暨系爭大樓住戶規約第13條第1項規定「住戶對共用部分及約定共用部分之使用應依其設置目的及法定使用用途。」、第14條規定「區分所有權人及住戶對專有部分及約定專用部分之使用，應依使用執照所載用途為之。區分所有權人及住戶對於專有部分及約定專用部分應依符合法令規定之方式使用，並不得有損害建物主要結構及妨害建築物環境品質。」、第16條第1項第2至4款規定「區分所有權人或住戶有妨害建築物正當使用及違反共同利益行為時，管理委員會應按下列規定處理：（二）住戶違反本規約，有任意變更本大廈社區周圍牆面、樓頂平臺及防空避難室設備之構造、顏色，設置廣告物、鐵鋁窗等行為時，應予制止，住戶應於一個月內回復原狀，如未回復原狀者，管委會報請主管機關回復原狀，其費用由住戶負擔。（三）住戶違反本規約，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償。
（四）住戶違反本規約，有破壞公共安全、公共衛生、公共安寧等行為時，應予制止，或召集當事人協調處理，必要時得報請主管機關處理。」、第19條規定「住戶違反社區規約、公約各項管理辦法情節嚴重者，管委會得對該戶之電梯門禁感應鈕消磁以禁止該戶使用電梯，作為管理之手段。」，即均屬前述區分所有權人權利行使所應受「法令限制」之相關規定。其中系爭大樓住戶規約第19條所為「住戶違反社區規約、公約各項管理辦法情節嚴重者，管委會得對該戶之電梯門禁感應鈕消磁以禁止該戶使用電梯，作為管理之手段。」及該規約之其他規定，既為系爭大樓區分所有權人係為增進共同利益，確保良好生活環境，方決議訂立此等共同遵守事項之規約（見一審卷第77至83頁），且禁止區分所有權人使用電梯，固然對於區分所有權人進出及使用其專有部分造成不便，而些許影響其區分所有權權能之完整性，但尚非完全剝奪其對於專有部分之使用權利及所有權權能，且於遇到區分所有權人違反住戶規約時，倘若不賦予負責執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作之管理委員會若干之強制手段，用以制裁該區分所有權人，恐將造成住戶規約無人遵守，致使社區生活環境惡劣，損及區分所有權人之共同利益之情形。因此，無論從目的之正當性、手段必要性及限制之妥當性三方面而言，系爭大樓住戶規約第19條採用禁止使用電梯作為管理之手段，以促使各住戶遵守社區規約，自無違反比例原則，亦無任何違憲、違法或不當之處，系爭大樓之全體區分所有權人均應受此規約之拘束，合先敘明。
二、查，系爭房屋旁之系爭露台，原屬開放性空間，依其原有設置目的及正常使用方式，系爭露台並非供人居住使用，而上訴人違法將系爭露台變更成封閉式空間，並隔間作為房間居住使用，且用以出租收取租金，而變更系爭露台之原有正常使用方式乙情，有系爭房屋使用執照圖、建物測量成果圖、宜蘭縣政府98年7月9日府建使字第0000000000號函、系爭房屋照片、申請建照詳細圖說、變更設計圖說可佐（見一審卷第23、134頁，二審卷1第52、185、187、252、253頁，二審卷2第53頁），並據上訴人供認「已將系爭違建隔間成套房出租予他人使用」（見高院100年度上字第1341號影卷第114頁背面）、「（法官：縱然依你主張的系爭露台及陽台共66.8平方公尺是屬於你的專用，但那個是露台、陽台，現在他已經不是露台、陽台了，你將露台、陽台變成可供居住使用的建物，此行為本身還是屬於違建？）證人端木張在102年5月16日101年度訴字第423號作證說，本件公寓大廈在完工的時候就已經存在8樓違建及8樓違建上方的花圃、女兒牆，但是是何人蓋的他不知道。當初8樓的違建我們所有其它住戶都不知道，所以建商在完工交屋時證人有上去看，有在現場。我的意思是建商在交屋時，8樓是依現況交屋給我母親，屋頂平台也是現況交給管委會。（法官：你的現況交屋是指什麼？）7樓屋頂、8樓屋頂，還有7、8樓屋頂間有女兒牆，女兒牆跟8樓屋頂之間是中空的。後來是我加上鋁窗將它整個圍起來的。……」（見二審卷1第230、233頁）等情在卷，自堪認定屬實。依此，足見上訴人已有違法變更系爭露台之原有設置目的及正常使用方式之行為。而兩造對於系爭露台係屬系爭大樓之共用部分，或屬於上訴人之專有部分，固有諸多爭執，然不論系爭露台係屬共用部分或專有部分，上訴人前開違法變更系爭露台正常使用方式之所為，皆已違反公寓大廈管理條例及系爭大樓住戶規約之相關規定，茲分述如下：
（一）若系爭露台係屬共用部分，則上訴人變更系爭露台正常使用方式之所為，即已違反前舉公寓大廈管理條例第3條第12款、第6條第5款、第9條規定，及系爭大樓住戶規約第13條第1項、第16條第1項第3款規定，而有系爭大樓住戶規約第19條所規定「住戶違反社區規約」之情事。
（二）若系爭露台係屬上訴人之專有部分，則上訴人變更系爭露台正常使用方式之所為，依然已經違反前舉公寓大廈管理條例第3條第12款、第5條、第6條第5款、第15條規定，及系爭大樓住戶規約第14條規定，而有系爭大樓住戶規約第19條所規定「住戶違反社區規約」之情事。是以上訴人主張「系爭露台屬伊之專有部分，伊使用專有部分之系爭露台，自無違反住戶規約可言。」云云，並不足採。其聲請調閱系爭大樓之使用執照卷宗資料，欲查明「系爭大樓之建商，與上訴人之父母親，當初就系爭房屋之露台及陽台面積有何約定？以證明系爭露台為其專有部分」等情，顯不影響上訴人有變更系爭露台正常使用方式之認定，本院認為此部分即無調查之必要，併此敘明。
三、上訴人違法變更系爭露台之正常使用方式，已違反系爭大樓住戶規約之事實，業經認定在前。而針對上訴人變更系爭露台正常使用方式之所為，前經訴外人即系爭大樓之區分所有權人楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪，以「渠等為系爭大樓之區分所有權人， 張熙堉 則為系爭房屋之區分所有權人。張熙堉所有系爭房屋旁之露台，屬全體區分所有權人之共用部分，張熙堉違法將該露台改建作為套房出租使用，已侵害渠等及其他區分所有權人之權益，爰依民法第767條第1項、第821條規定，訴請張熙堉應將該違建拆除，並將所占用之露台返還渠等及其他全體共有人。」為由，對於上訴人提起拆屋訴訟，經高院以100年度上字第1341號判決「張熙堉應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之溫泉世家第三期大樓，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓，如附件宜蘭縣宜蘭地政事務所之複丈成果圖所示（一）部分，面積66.8平方公尺之違建房屋拆除，並將該部分之平台返還予楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪及全體共有人。」，該判決已經於101年5月23日確定等情，有上開判決書及其確定證明書在卷可稽（見二審卷1第242至247頁，二審卷2第46頁），且上訴人對於該判決已經確定乙節亦不爭執（見二審卷2第31頁），自堪認定屬實。依此，固然被上訴人並非高院100年度上字第1341號確定判決之當事人，非該確定判決既判力所及之人，無從依憑該確定判決聲請法院強制上訴人拆除系爭違建，然上訴人既然有變更系爭露台正常使用方式之行為，已違反系爭大樓之住戶規約，且法院亦已經判決確定命上訴人應將系爭露台上之違建物予以拆除，則被上訴人本即可依據前舉公寓大廈管理條例第第5條、第6條第5款、第9條、第15條及系爭大樓住戶規約第13條第1項、第14條、第16條第1項第3款等規定，制止上訴人該等違法使用系爭露台之行為，並要求上訴人拆除系爭違建，恢復系爭露台之正常使用方式。然上訴人迄今仍無視於上開確定判決所命及被上訴人之制止及請求，依然拒絕拆除系爭露台上之違建物（參見一審卷第149頁，二審卷第53、5
4、56頁所附之區分所有權人會議紀錄、管理委員會會議紀錄），而遲遲未將系爭露台之違法使用狀態予以排除（此據上訴人自認在卷，見二審卷1第131頁背面），則以上訴人該等違反社區規約之情事以觀，足認其違反社區規約之情節確實屬於嚴重，故被上訴人於經第16屆管理委員會第11次會議決議通過後（見一審卷第72至73頁所附會議紀錄），援引系爭大樓住戶規約第19條規定，以上訴人前揭違法變更系爭露台正常使用方式之所為，已經違反社區規約，且始終拒絕依據法院確定判決，將系爭露台上之違建物予以拆除，其違反社區規約情節嚴重為由（此為兩造所肯認之消磁理由，見二審卷1第131頁），將上訴人所有如附表所示的31顆磁卡予以消磁，而剝奪上訴人及其租戶使用電梯之權益，即屬妥適之管理方法，並無任何違憲、違法或不當之處。上訴人主張「縱使未依高院100年度上字第1341號確定判決拆除系爭違建，伊僅須承擔被強制執行及被追償執行費用而已，與伊有無違反住戶規約無關。」云云，實不足採。
四、至於上訴人雖另主張「因系爭違建之存在，區分所有權人反而獲取得以使用系爭違建屋頂平台（約20坪）之利益，如此豈可謂上訴人已違反住戶規約。」云云，查系爭違建之存在，固然造成系爭大樓8樓頂之平台面積擴大約20坪，而增加社區大樓住戶所得使用之頂樓平台範圍，然此乃屬上訴人違法使用系爭露台所生之強迫得利結果，並非其他區分所有權人或被上訴人所願意接受者，自無解於上訴人變更系爭露台正常使用方式之所為，已經違反系爭大樓住戶規約之認定。因此，上訴人前揭主張，仍非可採。
五、上訴人又主張「本院99年度簡上字第36號民事確定判決、高院102年度上易字第940號民事確定判決、本院104年度簡字第417號刑事簡易判決，均已經認定高院100年度上字第1341號判決判命拆除的系爭違建之屋頂、外牆及屋頂平台上之公共造景，都是建商二次施工建造的違建物，並均屬系爭大樓之共用部分，顯然上訴人對於該等違章建物並無處分拆除之權限。高院100年度上字第1341號判決所判命上訴人拆除的系爭違建是指系爭露台上方7樓和8樓中間的外牆，及8樓的屋頂平台，並沒有包括7樓屋頂和8樓屋頂中間由上訴人增建的室內隔間。系爭違建拆除，涉及到須恢復竣工圖原狀，上訴人並不負此義務。拆除系爭違建，會破壞系爭大樓的結構安全。本件應由被上訴人先拆除系爭露台違建之屋頂上之其餘違建物，再由上訴人拆除系爭露台上違建，或由被上訴人拆除全部違建及恢復竣工圖原狀後，再來向上訴人追償拆除系爭違建的費用，如此最符合本大樓之利益及安全。」云云，然查：
（一）「系爭大樓之基地原所有人即訴外人 張呂詩 前提供土地與建商合建系爭大樓，系爭大樓興建完成後，建商與張呂詩約定2至4樓、系爭9號8樓建物及系爭大樓10號8樓建物歸張呂詩所有；又系爭大樓係於86年10月17日取得使用執照，86年11月8日為第一次保存登記，系爭大樓原設計及辦理保存登記之內容為8層建物，其中第8層採內縮設計，即於系爭大樓東北角即系爭違章建築所在位置原設計為露台，該露台不屬系爭9號8樓建物登記謄本所載範圍，而為系爭大樓共用部分，惟於86年11月8日系爭大樓辦畢第一次保存登記後，建商於前開露台位置施作系爭違章建築，系爭違章建築之樑柱係由系爭9號8樓建物延伸而來，與系爭9號8樓建物相結合形成一整體建物，交由系爭9號8樓建物所有人張呂詩占有使用，張呂詩死亡後，由上訴人及其兄弟繼承，嗣上訴人於95年2月27日以買賣為原因，取得系爭9號8樓建物所有權全部，併取得系爭違章建築之事實上處分權。又系爭違章建築占有使用系爭大樓原露台位置，不具合法權源，前由系爭大樓其他區分所有權人訴請上訴人拆除系爭違章建築，經本院以100年度上字第1341號民事判決上訴人應將無權占用系爭大樓露台之系爭違章建築拆除，將該部分占用之露台返還予全體區分所有權人確定。」之事實，已據上訴人所舉高院102年度上易字第940號確定判決認定在案【見一審卷第17至20頁所附判決書之事實及理由欄五（一）2所載】，佐以上訴人所自認「伊對於系爭違建有處分權」等情（見本院99年度訴字第362號影卷第153頁），足見系爭房屋露台上之違建，不論係上訴人所建造，或係系爭大樓原建商所建造，因該違建部分已與系爭房屋相結合形成一整體建物，二者已成為一不動產之客體，其事實上處分權僅為單一，並歸由系爭房屋之所有權人即上訴人所取得。依此觀之，上訴人對於系爭房屋露台上之違建物自有將之拆除之事實上處分權限無誤，上訴人以「系爭房屋露台上違建之屋頂及外牆是建商二次施工建造的，且屬公共設施，伊無拆除之事實上處分權限」云云，實不足採。
（二）其次，上訴人是將原屬開放性空間，並非供人居住使用之系爭露台，變更成為封閉式空間，並隔間作為房間居住使用，而成為高院100年度上字第1341號確定判決所認定之違章建築，則上訴人依據該確定判決所應拆除之系爭露台上違建物，自係指7樓頂版以上之全部違章增建物，上訴人於7樓頂板和8樓屋頂中間增建之室內隔間當然也包括在應予拆除之範圍內，上訴人主張「高院100年度上字第1341號判決所判命上訴人拆除的系爭違建並沒有包括7樓屋頂和8樓屋頂中間由上訴人增建的室內隔間」云云，顯不足採。
（三）再者，上訴人既係變更系爭露台正常使用方式之人，亦為系爭露台上違建物之事實上處分權人，則本負有將該等違章建物拆除，並回復系爭露台正常使用方式之義務，故上訴人主張「系爭違建拆除，涉及到須恢復竣工圖原狀，上訴人並不負此義務」云云，亦非可採。
（四）又上訴人是將原屬開放性空間，並非供人居住使用之系爭露台，變更成為封閉式空間，並隔間作為房間居住使用，則要求上訴人踐行將系爭露台上之違建物予以拆除，回復系爭露台正常使用方式，衡情並不會破壞系爭大樓之結構安全。因此，上訴人主張「系爭違建拆除，會破壞系爭大樓的結構安全。云云，亦屬無據。
（五）至於系爭露台違建物之屋頂上，固然仍存有屬於系爭大樓共用之系爭花台等地上物存在，且系爭花台等地上物並非上訴人所得任意予以拆除者，然被上訴人於高院102年度上易字第940號事件審理中業已承諾「日後上訴人履行高院100年度上字第1341號確定判決，拆除系爭違章建築時，系爭違章建築屋頂連同其上之系爭花台等地上物一併拆除，其無意見。」等情【見一審卷第17至20頁所附判決書之事實及理由欄五（二）所載】，則上訴人自不得再以「其無權拆除系爭花台等地上物」為由，拒絕將系爭露台上之違建物予以拆除，回復系爭露台之正常使用方式。
（六）綜上各情，上訴人所持前揭拒絕拆除系爭違建，回復系爭露台正常使用方式之主張均非可採，其所稱「本件應由被上訴人先拆除系爭露台違建之屋頂上之其餘違建物，再由上訴人拆除系爭露台上違建，或由被上訴人拆除全部違建及恢復竣工圖原狀後，再來向上訴人追償拆除系爭違建的費用，如此最符合本大樓之利益及安全。」云云，實屬無據。
六、上訴人再主張「依據內政部94年6月22日內授營建管字第000000000號函釋，上訴人是否違反住戶規約情節重大，不是被上訴人、住戶規約或區分所有權人大會所能決定，應由宜蘭縣政府依其權責視個案情形審酌。且縱使上訴人有違反住戶規約情節重大情事，被上訴人僅可依同條例第22條規定訴請法院將上訴人強制驅離，依然不可剝奪上訴人搭乘電梯的權利。再依據內政部94年7月8日授營建管字第0000000000號函釋，亦可知使用一般昇降梯機或緊急昇降機，乃區分所有權生活利用上不可或缺之權利，不得任意予以剝奪。」云云，然查：
（一）系爭大樓住戶規約第19條既然已明定「住戶違反社區規約、公約各項管理辦法情節嚴重者，管委會得對該戶之電梯門禁感應鈕消磁以禁止該戶使用電梯，作為管理之手段。
」，則被上訴人對於「住戶是否違反社區規約」、「是否違反社區規約情節嚴重」，自有判斷、決定之權限。且依前所述，本院綜合審認上訴人本件違反社區規約之情事，亦認為上訴人違反社區規約之情節確實已達嚴重之程度，則被上訴人於本件「上訴人是否違反社區規約」、「是否違反社區規約情節嚴重」之判斷、決定，自無不當之處。
是以上訴人主張「是否違反住戶規約情節重大，不是被上訴人所能決定，應由宜蘭縣政府依其權責視個案情形審酌。」云云，自不足採。
（二）針對上訴人本件違反社區規約情節嚴重之情事，被上訴人採行系爭大樓住戶規約第19條所規定之制裁管理手段，於法本屬有據。至於被上訴人及系爭大樓之區分所有權人會議，針對上訴人本件違反社區規約情節嚴重之情事，是否要另行採取公寓大廈管理條例第22條第1項所規定「住戶有下列情形之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於三個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離：一、積欠依本條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。二、違反本條例規定經依第四十九條第一項第一款至第四款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者。三、其他違反法令或規約情節重大者。」之訴請法院強制上訴人遷離之制裁手段，被上訴人及系爭大樓之區分所有權人會議仍有自由決定之權，自不能因未採行公寓大廈管理條例第22條第1項之制裁行為，即謂被上訴人採行系爭大樓住戶規約第19條所規定之制裁手段屬於違法。因此，上訴人主張「被上訴人僅可依同條例第22條規定訴請法院將上訴人強制驅離，不可剝奪上訴人搭乘電梯的權利。」云云，仍屬無據。
（三）系爭大樓住戶規約第19條採用禁止使用電梯作為管理之手段，以促使各住戶遵守社區規約，並無違反比例原則，亦無任何違憲、違法或不當之處乙節，業經認定在前。而上訴人所舉內政部94年7月8日授營建管字第0000000000號函釋（見二審卷1第254頁），僅表明「不宜以住戶未繳交公共基金或管理費或其他負擔之費用為由，剝奪其一般昇降梯機或緊急昇降機等共用部分使用之權。」等旨，並非謂於住戶違反社區規約情節嚴重時，管委會仍不得採用剝奪其一般昇降梯機或緊急昇降機等共用部分使用權，做為管理之手段。因此，上訴人援以前開函釋，主張「被上訴人剝奪上訴人使用電梯的權利，屬違法行為」云云，自不足採。
七、上訴人復主張「系爭大樓的其他區分所有權人也有把專有建物或陽台違法隔間出租給他人之情形，但被上訴人卻只針對上訴人，指摘上訴人將露台違法隔間出租營利已違背住戶規約，但其他人相同的行為卻沒有被認定違背住戶規約，足見被上訴人對於上訴人之指控實不足採。」云云，然縱使確有「系爭大樓的其他區分所有權人也有把專有建物或陽台違法隔間出租給他人」之情形，該等情形亦與「上訴人違法變更系爭露台正常使用方式之行為，及其所為已經違反社區規約且情節嚴重」一事無涉，並不能因此即正當化上訴人上開所為，亦無從因此即認為被上訴人依據系爭大樓住戶規約第19條規定，將上訴人所有之31顆磁卡予以消磁之所為，屬於違法恣意不當之裁量，故上訴人前揭主張仍不足採。
八、從而，上訴人固然為系爭大樓之區分所有權人，擁有系爭房屋之所有權，然因上訴人有前述違法變更系爭露台正常使用方式之行為，且所為已經違反系爭大樓社區規約且屬情節嚴重，則上訴人依據系爭大樓住戶規約第19條規定，將上訴人所有如附表所示的31顆磁卡予以消磁，剝奪上訴人及其租戶使用電梯之權益，而限制上訴人之部分所有權權能，於法均屬有據，並無任何違憲、違法或不當之處。上訴人之所有權行使既應受上開法令之合法限制，則上訴人於其違反系爭大樓社區規約且情節嚴重之情事消滅前，即以其所有權遭侵害為由，依據民法第767條第1項規定提起本訴，訴請「（一）被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆磁卡搭乘電梯的功能。（二）被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物所有住戶搭乘電梯的權利。」云云，於法即屬無據，無從准許。
捌、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項規定，訴請（一）被上訴人應立即返還上訴人所有如附表所示31顆磁卡搭乘電梯的功能；（二）被上訴人不得限制、禁止上訴人專有建物所有住戶搭乘電梯的權利，均為無理由。原審因而就上訴人前揭（一）之請求，為其敗訴之判決，於法核無不合。上訴人就此部分，仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人擴張為前揭（二）之請求，亦屬無理由，應駁回其擴張之訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年3月16日
民事庭審判長法官蔡仁昭
法官蘇錦秀法官劉家祥以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月16日
書記官劉慈萱