裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第65號民事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：給付履約保證金等
臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈠字第65號上訴人即附教育部帶被上訴人法定代理人乙○○訴訟代理人 郭嵩山 律師
郭玉瑾 律師上訴人台灣產物保險股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 景熙焱 律師上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司
（即原中國農民銀行三峽分行）法定代理人戊○○訴訟代理人呂光武律師被上訴人即富邦產物保險股份有限公司附帶上訴人（原名國泰產物保險股份有限公司）法定代理人甲○○訴訟代理人 李勝雄 律師
參加人源發國際股份有限公司法定代理人丁○○被上訴人訴訟代理人 陳純仁 律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國96年3月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8152號第一審判決各自提起上訴及附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於(一)命台灣產物保險股份有限公司給付教育部新台幣壹仟參佰參拾壹萬玖仟捌佰肆拾玖元，及自民國九十五年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；(二)駁回教育部後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄(一)部分，教育部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
富邦產物保險股份有限公司應再給付教育部新台幣柒佰拾柒萬肆仟壹佰伍拾參元及自民國九十五年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司上訴（新台幣伍佰伍拾貳萬陸仟肆佰柒拾參元本息部分）、富邦產物保險股份有限公司附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用，由合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司負擔百分之十五、富邦產物保險股份有限公司負擔四分之一，餘由教育部負擔；第二審訴訟費用，關於教育部上訴部分，由富邦產物保險股份有限公司負擔、關於合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司上訴部分，由合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司負擔、關於台灣產物保險股份有限公司上訴部分由教育部負擔、關於附帶上訴部分，由富邦產物保險股份有限公司負擔；發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司負擔五分之一、富邦產物保險股份有限公司負擔十分之三，餘由教育部負擔。
事實及理由
甲、程序事項：上訴人即附帶被上訴人教育部(下簡稱教育部)原法定代理人為 鄭瑞城 ，嗣變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、教育部起訴主張：㈠參加人於民國(下同)75年1月27日與教育部簽訂工程合約，
承攬「中正運動公園球類館、技擊館建築工程」（下簡稱系爭工程），並由上訴人台灣產物保險股份有限公司（下簡稱台灣產險公司）於75年2月1日出具履約保證金保證書（下稱系爭履約保證書），為履約保證人。被上訴人富邦產物保險股份有限公司（原名國泰產物保險股份有限公司，下簡稱富邦產險公司）則於75年2月24日出具預付款保證保險批單（下稱系爭預付款保證保險批單），及合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司（下簡稱合庫三峽分公司）於75年3月19日出具預付款信用保證書（下稱系爭付款信用保證書），均為參加人預付工程款負保證責任。嗣系爭工程因履約爭議而涉訟，經原法院80年度重訴字第687號、本院86年度重上字第226號、最高法院88年度台上字第1391號、本院88年度重上更㈠字第108號、最高法院91年度台上字第2152號判決（下簡稱前案確定判決）參加人應返還系爭工程預付款新台幣（下同）29,078,235元，及賠付系爭工程逾期罰款19,180,584元予教育部確定；其中工程逾期罰款部分，教育部曾發函以應給付參加人之訴訟費用金額及利息計38,002元主張抵銷，經相互扣抵後，參加人應賠付教育部之工程逾期罰款為19,142,582元。教育部曾持前揭確定判決，對參加人聲請強制執行，然執行結果僅受償32,590元，全數用以抵償執行費用仍不足；教育部既就主債務人即參加人之財產強制執行而無效果，則台灣產險公司、富邦產險公司、合庫三峽分公司自應履行應負之保證責任，惟經函催渠等履行保證責任，皆未獲置理，爰請求：㈠台灣產險公司部分，系爭工程合約因參加人之違約情事而終止，則教育部得沒收履約保證金之條件已成就，依系爭履約保證書之約定，台灣產物保險公司應履行其應負之履約保證責任17,759,798元，惟其所負履約保證責任已解除4分之1，自仍應給付13,319,849元。又依前案確定判決，參加人應賠付系爭工程逾期罰款，依系爭工程合約第11條約定，台灣產險公司就該工程逾期罰款負保證責任，教育部既就參加人之財產執行無結果，台灣產物保險公司自應賠付教育部工程逾期罰款19,142,582元，故台灣產險公司應給付教育部32,462,431元，及其中13,319,849元自起訴狀繕本送達翌日起，餘19,142,582元，自80年11月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡合庫北三峽分公司及富邦產險公司部分，上開確定判決命參加人應返還系爭工程預付款，已如前述，合作金庫北三峽分公司依其所出具之系爭預付款信用保證書，其保證金額為35,279,393元，超過前揭確定判決命參加人應返還工程預付款29,078,235元，是合庫北三峽分公司應給付教育部29,078,235元。另富邦產險公司，依其所出具之系爭預付款保證保險批單，其保證金額為18,000,000元，未超過前揭確定判決命應返還工程預付款29,078,235元，富邦產險公司應給付教育部18,000,000元。又因合庫三峽分公司及富邦產險公司同就系爭工程之預付工程款負保證責任，依民法第748條規定及其等出具之上開保證，合庫三峽分公司及富邦產險公司就其中18,000,000元部分，及自80年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應負連帶給付之責；其餘金額11,078,235元及自80年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則由合作金庫北三峽分公司負給付之責。教育部原請求富邦產險公司給付18,000,000元本息，並與合作金庫就該金額本息負連帶給付之責。
㈡惟原審判決：台灣產險公司應給付教育部13,319,849元，及自95年9月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
合庫三峽分公司應給付教育部29,078,235元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。富邦產險公司應給付教育部2,649,687元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。合庫三峽分公司、富邦產險公司中如有任一為給付時，他方於其給付金額之範圍內同免為給付義務。教育部其餘之訴駁回。教育部、台灣產險公司、合庫三峽分公司均不服各自提起上訴，富邦產險公司則提起附帶上訴【本院更審前判決後，教育部原請求富邦產險公司給付18,000,000元本息並與合庫三峽分公司就該金額本息負連帶給付之責部分，在逾上開9,823,840元本息，包括其請求「連帶」給付部分，均經本院更審前判決教育部敗訴確定，非本院審究範圍。又原審判決合庫三峽分公司應給付29,078,235元本息中，合作金庫三峽分公司僅就其給付超過13,727,922元本息部分上訴，本院更審前判決維持第一審命其給付19,254,395元及自95年9月2日起加付法定遲延利息，是19,254,395元扣除原審已確定之金額13,727,922本息部分，本院更審前判決應係對合庫三峽分公司上訴金額15,350,313元本息（29,078,235－13,737,922＝15,350,313）中之5,526,473元本息部分維持原審判決（本院更審前判決主文有關命合庫三峽分公司給付部分誤寫為「超過19,254,395元」，應為除確定部分「超過5,526,473元」），其餘9,823,840元本息部分則駁回教育部之請求，嗣合庫三峽分公司上訴，僅對5,526,473元本息部分上訴至第三審；其餘9,823,840元本息部分教育部未聲明不服而於本院更審前判決時已告確定，故教育部請求合庫三峽分公司給付部分，除上開5,526,473元本息外，其餘13,727,922元、9,823,840元本息部分，均已非本院審究範圍內。另教育部對該19,254,395元應「再給付」自80年11月22日起至95年9月1日止之利息部分聲明不服，提起上訴，最高法院98年重上字第678號判決駁回教育部之該部分上訴，故而合作金庫應給付教育部之法定遲延利息應自95年9月2日起算，已確定在案。其餘部分，合作金庫及教育部亦均受敗訴判決確定，亦不在本院審理範圍。】㈢上訴聲明：除確定部分外，富邦產險公司應再給付教育7,
174,153元及自95年9月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。對台灣產險公司、合庫三峽分公司及富邦產險公司之上訴及附帶上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、合庫三峽分公司則以下列辯詞置辯：㈠其於75年3月19日出具之系爭預付款信用保證書乃擔保承諾
返還參加人具領預付款35,279,393元中未扣回之餘額，依近來司法實務見解，此項付款承諾之擔保具獨立性，於擔保事故發生時，合庫北三峽分公司即負有給付義務，與民法上保證契約具有從屬性與補充性不同，自無民法保證之適用，是參加人一有應返還預付款全部或預付款餘額情形發生時，教育部即可上開保證書向合庫三峽分公司請求給付，其請求權時效，依民法第128條規定，自參加人應返還預付款全額或餘額之時起算，非於教育部就參加人的財產強制執行無效果時起算。雖合庫三峽分公司於先前另案訴訟，主張先訴抗辯權，及未就第一審判決全部上訴，但依「系爭付款信用保證書」之內容，於先前另案訴訟中，教育部起訴所主張的事實乃「參加人源發公司有違約情事，合庫三峽分公司應負責賠償所領預付款」，但非「於參加人源發公司不履行返還所領預付款之債務時，由合庫三峽分公司代負履行責任」，故而應不該當於普通保證之法律關係，亦即教育部起訴所主張的事實應不適用民法關於普通保證之規定甚明，上揭歷審法院均疏察而誤認該事實該當於普通保證之法律關係，不當適用民法第739條、第745條，顯有適用法規不當之違背法令。依最高法院判79年度台上字第4062號及81年台上字第625號等判決要旨，本件訴訟當事人及法院不受該顯然違背法令之原確定判決判斷之拘束，得為不同之主張及判斷。教育部與合作金庫北三峽分公司間於系爭付款信用保證書所生之法律關係自始非保證之法律關係，上訴人於本院前審僅在 陳述 一個「事實」應該當的法律關係，非在行使權利，而無違誠信問題。又系爭工程合約於79年11月7日終止，是教育部依上開保證書行使請求權之消滅時效期間，自79年11月8日起至94年11月7日屆滿15年，教育部於95年7月17日始起訴請求給付，其請求權已罹時效消滅。爰依民法第144條第1項規定拒絕給付。
㈡上訴聲明：原判決命合庫三峽分公司給付教育部超過13,727
,922元部分，及自95年9月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，暨該等部分假執行及訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，教育部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。【本院更審前判決維持第一審命其給付19,254,395元及自95年9月2日起加付法定遲延利息，是19,254,395元扣除原審已確定之金額13,727,922本息部分，本院更審前判決應係對合庫三峽分公司上訴金額15,350,313元本息（29,078,235－13,737,922＝15,350,313）中之5,526,473元本息部分維持原審判決（本院更審前判決主文有關命合庫三峽分公司給付部分誤寫為「超過19,254,395元」，應為除確定部分「超過5,526,473元」），其餘9,823,840元本息部分則駁回教育部之請求，嗣合庫三峽分公司上訴，僅對5,526,473元本息部分上訴至第三審；其餘9,823,840元本息部分教育部未聲明不服而於本院更審前判決時已告確定，故教育部請求合庫三峽分公司給付部分，除上開5,526,473元本息外，其餘13,727,922元、9,823,840元本息部分，均已非本院審究範圍內】
三、富邦產險公司則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭預付款保證保險批單已經表明為保險契約之性質，教育
部是被保險人兼受益人，參加人為要保人，批單第3條亦明示：「三、本批單未規定之事項，悉依有關保險法規辦理」，自係保險契約。又富邦產險公司依公司法第16條規定，不得為任何保證人，故教育部主張富邦產險公司應負保證責任，亦不符法律規定。且依系爭預付款保證保險批單第1條規定，只要因承包商不履行系爭工程合約，致定作人無法扣回工程估驗款，經要求承包商償還而未獲履行時，富邦產險公司即有依約給付保險金之義務，此主張並非保證人之先訴抗辯權，而係依保險批單之約定而來。又教育部對參加人應於80年11月22日請求給付而未獲履行，故本件已罹於保險法第65條規定2年之消滅時效。又縱認教育部在對參加人之另案訴訟中，亦一併對富邦產物保險公司請求，惟教育部對富邦產物保險公司部分之訴訟於最高法院88年7月19日88年度台上字第1391號判決確定，自該判決確定時即教育部依法得為請求之日，自該日起迄本件教育部起訴時亦已經過2年時效期間，其請求權亦罹於消滅時效。
㈡附帶上訴聲明：除確定部分外，原判決不利富邦產險公司部
分廢棄。上廢棄部分富邦產險公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、台灣產險公司則以下列辯詞資為抗辯：㈠其雖曾於系爭工程合約中之履約保證人欄簽章，惟已註記「
本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」，可知，系爭工程合約之條款已由系爭履約保證書所取代。而系爭履約保證書第2條約定：「源發營造工程股份有限公司自與教育部簽訂上項合約後，如有違背工程契約書各條款情事之一者，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金，本公司一經接獲教育部書面通知，即於2日內將上述履約保證金全數給付教育部，絕不推諉拖延……」等語，是台灣產險公司之責任僅限於參加人違背系爭工程合約，教育部「解除契約」時，惟依教育部提出上開與參加人間訴訟之判決即最高法院91年度台上字第215號判決認定，教育部與參加人之合約係「合意終止」並非「解除」，故系爭履約保證書之條件尚未成就，教育部不得向台灣產險公司請求。75年1月27日之工程合約中台灣產險公司之意外險部經理雖在合約末簽名，但將責任限於「履約保證金保證書所載內容為限」，教育部以工程合約之條款令其負普通保證人責任，實乏依據。又系爭履約保證書記載「保單號碼00-00-0000000；批單號碼00-00-0000」等，足證此為保證保險而非民法之保證，且台灣產險公司並非從事保證業務之公司，如認係保證，所為之保證依公司法第16條規定並非有效，且台灣產險公司從未主張自身為保證人，亦未主張先訴抗辨，而係主張為保險人之身份。另保險法保證保險雖係81年2月26日增訂，但保險契約非必為定型化契約，雖分保險法所列示之保險契約，所訂立之契約並非無效，故不能以本件保險契約成立於81年2月26日前，而認其非係保險契約，而係一般之保證。而保險法上請求權時效為2年，是無論自事故發生之日即79年11月7日或91年11月8日上開判決確定之日起算，迄教育部起訴時均已逾2年時效期間，台灣產險公司無賠償義務。
㈡上訴聲明：原判決除確定部分外，不利於台灣產險公司部分廢棄。上開廢棄部分，判決駁回教育部第一審之訴。
五、參加人陳述略以：依台灣產險公司出具之系爭履約保證書及富邦產險公司出具之系爭預付款保證保險批單所載內容，應均屬「保證保險」之性質，而依合庫三峽分公司於75年3月19日所書立之系爭預付款信用保證書之約定，該保證書具有獨立性與無因性，並非民法上之保證。本件教育部與參加人間之系爭工程合約既於79年11月7日已經教育部發函對參加人終止合約關係時，保險事故已發生，教育部即可依保險契約請求，其時效應至81年11月7日時消滅；惟教育部延至95年7月17日日始對富邦產險公司、台灣產險公司及合庫三峽分公司起訴請求，顯均已罹於時效消滅，富邦產險公司、台灣產險公司及合庫三峽分公司均得行使抗辯權而拒絕給付。又若認富邦產險公司、台灣產險公司出具之上開保單為保證契約，惟因富邦產險公司、台灣產險公司不得為保證業務，有違公司法第16條之規定，該保證應屬無效。縱認為有效，但因其行使請求權亦已超過15年之時效期間，富邦產物保險公司亦得拒絕給付。
六、兩造不爭執之事實：(見本院98年7月20日準備程序筆錄)㈠參加人於75年1月27日與教育部簽訂工程合約，向教育部承
攬系爭工程，並由台灣產險公司於75年2月1日出具系爭履約保證書，富邦產險公司於75年2月24日出具系爭預付款保證保險批單，合庫三峽分公司於75年3月19日出具系爭預付款信用保證書。
㈡嗣系爭工程合約於79年11月7日終止，且因履約爭議而涉訟
，經原法院80年度重訴字第687號、本院86年度重上字第226號、最高法院88年度台上字第1391號、本院88年度重上更（一）字第108號、最高法院91年度台上字第2152號，判決參加人應返還工程預付款29,078,235元，及賠付工程逾期罰款19,180,584元予教育部確定；其中工程逾期罰款部分，教育部曾發函向參加人主張抵銷38,002元，經相互扣抵後，參加人尚應賠付教育部19,142,582元之工程逾期罰款。
㈢教育部曾持前揭確定判決，對參加人聲請強制執行之結果僅
受償32,590元，並經原法院民事執行處於95年1月2日核發債權憑證，教育部於同年月9日收受該債權憑證。
㈣參加人承攬系爭工程，向教育部領有工程預付款。參加人委
由合庫三峽分公司於75年3月19日出具系爭預付款信用保證書。保證內容為：「茲由本行保證源發營造工程股份有限公司承包教育部中正運動公園球類館、技擊館建築工程，向教育部具領預付款計新台幣35,279,393元整，源發營造股份有限公司如有違約情事本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據。」㈤參加人領取之工程預付款合計為53,279,393元（工程總價30
%），由合庫三峽分公司、富邦產險公司分別出具保證書為保證。合庫三峽分公司保證金額為35,279,393元，富邦產險公司保證金額為18,000,000元。2份保證書加總之保證金額，即係參加人領取之工程預付款53,279,393元。因此，合庫三峽分公司與富邦產險公司各出具保證書所負之保證債務，不僅債之發生原因各異，且給付內容亦不相同，並無不真正連帶保證關係。
㈥教育部業自系爭工程第1期至第10期之估驗款中，計扣回預付款15,350,313元。
㈦「教育部中正運動公園新建工程投標須知」第17項第（一）
款規定：「本工程可預付百分之三十工程款，由承包商提供以同等金額之銀行優利存款或銀行及保險公司保證之.....」，第（二）款規定：「本工程開工後每15天計價1次，按已完成工程百分之九十付款（如有預付款應按比例予扣回，其責任可均分四期解除），....」。
㈧本院96年度重上字第352號判決合作金庫應自95年9月2日起
算法定遲延利息，教育部不服提上訴於最高法院，聲明合庫三峽分公司應再給付自80年11月23日起至95年9月1日止之法定遲延利息。最高法院98年重上字第678號判決駁回教育部之該部分上訴，故而合作金庫應給付教育部之法定遲延利息應自95年9月2日起算，已確定在案。
七、兩造爭執事項：㈠教育部與合庫三峽分公司部分：
⒈合庫三峽分公司出具之預付款保證書之法律性質為何？⒉合庫三峽分公司於前案確定判決為民法普通保證之抗辯，
行使先訴抗辯權，而法院認為合庫三峽分公司應負普通保證人責任，因而合庫獲勝訴判決確定，但於本件另為非民法普通保證人之抗辯，有無違反誠信原則？⒊教育部對合庫三峽分公司之請求權是否罹於時效而消滅？⒋預付款保證書承諾付款之範圍如何？⒌參加人應返還教育部之預付款29,078,235元，合庫三峽分
公司與富邦產險公司是否按合庫三峽分公司承諾付款35,279,393元與富邦產物保險公司承保保險金額18,000,000元之比例分擔其給付？⒍自兩造間前判決確定時起至本件言詞辯論終結時止，合庫
三峽公司與教育部間之原有關係如未有變動，茍無新事實、新證據之法律關係，能否為與前案確定判決不同之認定？⒎合庫三峽分公司所負之預付款保證責任，其數額及利息起
算日如何？㈡教育部與富邦產險公司部分：
⒈富邦產險公司所簽具之預付款保證保險批單，其性質為保
險或保證？富邦產險公司明知「保證」非其公司之業務範圍，仍收取「保險費」為系爭保證行為，其是否非以「參加人若未履行系爭工程合約時，所應負之財產上賠償責任或應返還之工程預付款，由其擔任普通保證」為保險標的，而簽訂「其他財產保險契約」之意思？可否排除民法普通保證相關規定，是否屬於其他財產保險之範圍或逕予爰引81年間增訂之「保證保險」之規定？⒉本件有無罹於時效問題？⒊自兩造間於原確定判決時起至本件訴訟時止，兩造間之原
有關係未有變動，亦無新事實、新證據之法律關係，能否與原確定判決為不同之認定？⒋富邦產險公司應負之責任金額為何？㈢教育部與台灣產險公司部分：
⒈台灣產險公司於原審原證1工程合約簽具為履約保證人及
簽立原審原證2履約保證金保證書之性質，究係「保證」抑係「保險」？倘台灣產險公司明知「保證」非其公司之業務範圍，仍收取「保險費」為系爭保證行為，其是否非以「參加人若未履行系爭工程合約時，所應負之財產上賠償責任或應返還之工程預付款，由其擔任普通保證」為保險標的，而簽訂「其他財產保險契約」之意思？⒉可否排除民法普通保證相關規定之適用？是否屬於其他財
產保險之範圍或逕予爰引81年間增訂之「保證保險」之規定？⒊台灣產險公司應負履約保證責任之條件是否已成就？⒋本件有無罹於時效問題？
八、得心證之理由：㈠教育部與合庫三峽分公司部分：
⒈合作金庫北三峽分公司出具之預付款保證書之法律性質為
何？合庫三峽分公司於前案確定判決為民法普通保證之抗辯，行使先訴抗辯權，而法院認為合庫三峽分公司應負普通保證人責任，因而合庫獲勝訴判決確定，但於本件另為非民法普通保證人之抗辯，有無違反誠信原則？⑴查合庫三峽分公司出具之預付款信用保證書記載：「茲
由本行保證源發營造工程股份有限公司承包教育部中正運動公園球類館、技擊館建築工程，向教育部具領預付款計新台幣參仟伍佰貳拾柒萬玖仟參佰玖拾參元整，源發營造工程股份有限公司如有違約情事，本行願負責賠償所領上開預付款，特立保證書為據。」（見原審卷第25頁），可知合庫三峽分公司並未特別約定放棄先訴抗辯權，是其抗辯上開預付款保證書不該當普通保證責任，乃付款之承諾，具有獨立性、無因性云云，已不可採。
⑵況按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法
第148條第2項定有明文。查合庫三峽分公司於前案確定判決為當事人之一（即前身中國農民銀行股份有限公司三峽分公司），並對於教育部請求其履行保證人責任時，乃以「行使先訴抗辯權」為唯一抗辯，並未曾提出非保證責任之答辯，有前案確定判決附卷可稽（見原審卷第25頁至第58頁），顯然其已對其為保證人之身分不爭執，從而教育部因合庫三峽分公司行使先訴抗辯權而受敗訴判決確定，且在教育部向參加人執行無效果後，向合庫三峽分公司請求「履行保證人義務」而提起本件訴訟時，合庫三峽分公司另以不該當普通保證責任，主張時效之抗辯，致使教育部依前案確定判決先對參加人執行並無效果後，仍無法向合庫三峽分公司求償，顯然合庫三峽分公司未依誠信及信用方法履行保證義務，應認合庫三峽分公司所辯不該當普通保證及伊於前案僅陳述一個事實，非行使權利履行義務而以不當方法破壞教育部取得債權云云不可採，合庫三峽分公司仍應負普通保證人責任。
⑶至合庫三峽分公司辯稱伊於前案因未委任律師為訴訟代
理人，致誤認為普通保證法律關係，且僅屬訴訟法上辯護權而已云云，經按訴訟法上並無因委任律師與否之抗辯而異其法律效果，且合庫三峽分公司既於前案抗辯先訴抗辯權，即認其有以普通保證法律關係履行債務之意思，因而教育部信賴此意思表示而先向參加人財產執行，顯然合庫三峽分公司於前案先訴抗辯權之行使，非單純僅屬訴訟法上之辯論權而已，故其上開辯詞，應不足採。
⒉教育部對合庫三峽分公司之請求權是否罹於時效而消滅？
按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第128條、第129條第2項第5款、第137條分別定有明文。查教育部曾持前案確定判決，對參加人聲請強制執行之結果僅受償32,590元，並經原法院民事執行處於95年1月2日核發債權憑證，教育部於同年月9日收受該債權憑證等情，為兩造所不爭執，已如前述，故教育部對合庫三峽分公司請求權可行使時間為95年1月9日，並非自系爭工程終止之翌日79年11月8日，則教育部於95年7月17日對合庫三峽分公司起訴請求履行保證責任（有原審法院收狀戳可稽），顯未逾請求權十五年時效，是合庫三峽分公司復辯稱自79年11月8日起算已逾十五年時效云云，亦不可採。
⒊預付款保證書承諾付款之範圍如何？
依預付款信用保證書之內容所示，參加人如有違約情事，合作金庫北三峽分公司應負責賠償者，乃參加人「所領之預付款」，且教育部主張系爭預付款債務自80年11月22日起至95年9月1日止之利息，業經最高法院98年重上字第678號判決駁回教育部之該部分上訴而告確定，已如前述，故合庫三峽分公司承諾付款之範圍，自以參加人具領之預付款於35,279,393元範圍及合作金庫北三峽分公司本身遲延給付應負擔遲延利息，即教育部請求合庫三峽分公司給付預付款起訴狀繕本送達合作金庫北三峽分公司翌日即95年9月2日起至清償日止之法定遲延利息為據。
⒋參加人應返還教育部之預付款29,078,235元，合庫三峽分
公司與富邦產險公司是否按合庫三峽分公司承諾付款35,279,393元與富邦產物保險公司承保保險金額18,000,000元之比例分擔其給付？⑴查參加人領取之工程預付款合計為53,279,393元（工程
總價30%），由合庫三峽分公司、富邦產險公司分別出具保證書保證。合庫三峽分行保證金額為35,279,393元，富邦產險公司保證金額為18,000,000元。2份保證書加總之保證金額，即係參加人領取之工程預付款53,279,393元。因此，合作金庫北三峽分公司與富邦產物保險公司各出具保證書所負之保證債務，不僅債之發生原因各異，且給付內容亦不相同，並無不真正連帶保證關係，為兩造所不爭執，已如前述。
⑵又查依前案確定判決，參加人應返還教育部之預付款金
額為29,078,235元，則合庫三峽分公司自應按35,279,393元占53,279,393元之百分比，富邦產險公司應按18,000,000元占53,279,393元百分比來分擔參加人應返還之預付款29,078,235元，故合庫三峽分公司依上開保證書應賠償之預付款金額為19,254,395元【計算式：29,078,235元×（35,279,393元÷53,279,393元）=19,254,395元，元以下四捨五入】。
⒌自兩造間前判決確定時起至本件言詞辯論終結時止，合庫
三峽分公司與教育部間之原有關係如未有變動，茍無新事實、新證據之法律關係，能否為與前案確定判決不同之認定？本件依前所述，係認定合庫三峽分公司與教育部間乃屬普通保證關係，已與前案確定判決認定相同，自毋庸論及有無爭點效問題。
⒍合庫三峽分公司所負之預付款保證責任，其數額及利息起
算日如何？已如前所述，合庫三峽分公司應負之預付款保證責任，其數額及利息起算，為19,254,395元及自起訴狀繕本送達合庫三峽分公司翌日即95年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡教育部與富邦產險公司部分：
⒈富邦產險公司所簽具之預付款保證保險批單，其性質為保
險或保證？富邦產險公司明知「保證」非其公司之業務範圍，仍收取「保險費」為系爭保證行為，其是否非以「參加人若未履行系爭工程合約時，所應負之財產上賠償責任或應返還之工程預付款，由其擔任普通保證」為保險標的，而簽訂「其他財產保險契約」之意思？可否排除民法普通保證相關規定，是否屬於其他財產保險之範圍或逕予爰引81年間增訂之「保證保險」之規定？⑴依富邦產險公司簽具之系爭預付款保證保險批單（見原
審卷第24頁），其名稱表明為「保證保險批單」，而「被保險人兼受益人」記載：教育部，「要保人」為參加人，保單號碼：0500字第CCA600140；批單號碼：CBD600027，且於上開批單第3條明示：「三、本批單未規定之事項，悉依有關『保險法』規辦理。」，另於上開批單之外，復有營造綜合保險要保書可按（見本院96年重上字第352號卷(下簡稱本院更審前卷)(一)第144頁），依上開契約之文字已表示上開契約應為保險契約，且保證保險契約亦係就被保險人之債務人不履行債務時，即負賠償責任，故教育部單從系爭保險批單內容主張本件為預付款保證云云，已不足採。
⑵富邦產險公司乃係經營財產保險業務之公司，保證非屬
該公司經營之業務範圍，亦有該公司之變更登記事項卡及章程可憑（本院更審前卷(一)第145至146頁、卷(二)第2至4頁），以富邦產險公司為專業保險公司，應不至於簽署違反公司法16條第1項規定無效之契約。⑶綜上，堪認富邦產險公司所簽具之預付款保證保險批單
，其性質核屬保險法第95條之1規範之保證保險甚明，雖上開保險法規定係81年2月26日始增訂之保險險種，本件75年間簽訂時尚未增列保證保險，惟非保險法所列示之保險契約並非無效，保證保險為財產保險，自得歸類為保險法之財產保險第5節「其他財產保險」，而性質則屬保證保險契約。
⒉本件有無罹於時效問題？
按由保險契約所生之權利，自得為請求之日起，經過二年不行使而消滅。保險法第65條前段定有明文，經查：依上開保險批單第1條後段載有：「……承包商如不履行工程合約所訂工作致定作人無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行時，本公司保證代為償還，」等語（見原審卷第24頁），故富邦產險公司在參加人不履行工程合約，致使教育部無法扣回工程估驗款，經要求參加人償還而未獲履行時，富邦產險公司即有依約給付保險金之義務，故消滅時效應自教育部對參加人於80年11月22日請求給付而未獲履行時即應起算，迄今顯已逾二年，自已罹於時效。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。富邦產險公司於前案確定判決為當事人之一，並對於教育部請求其履行保證人責任時，雖為專業保險公司，明知於受請求時，依約應負保險責任，竟仍以普通保證之先訴抗辯權」作為唯一抗辯，並未曾提出係保險契約責任之抗辯，有前案確定判決附卷可稽（見原審卷第37頁），因而教育部因富邦產險公司行使先訴抗辯權而受敗訴判決確定，且在教育部向參加人執行無效果後，向富邦產險公司請求「履行保證人義務」而提起本件訴訟時，富邦產險公司始另以本件為保證保險，主張二年時效之抗辯，致使教育部依前案確定判決先對參加人執行並無效果後，仍無法向富邦產險公司求償，富邦產險公司為專業保險人，亦明知保證非其業務範圍，仍然於前案僅主張普通保證人之先訴抗辯權，致教育部受損，揆諸前開規定，富邦產險公司於本件行使時效抗辯權，顯有違誠實信用原則，應不得再行主張時效抗辯。
⒊富邦產險公司應負之責任金額為何？
⑴依系爭預付款保證保險批單之記載：「源發公司...依
照工程合約約定承包商得向教育部申請預付工程款18,000,000元，...未獲履行時，本公司保證代為償還，但本公司之保證責任以上開預付工程款額減除定作人依照工程合約自工程估驗款扣回之金額後之餘額為限」，固就富邦產險公司之預付款返還保證責任範圍設有限制。
惟本件教育部起訴請求返還之工程預付款29,078,235元，係以教育部與參加人間之前案確定判決為據，而該確定判決認定之上開金額係參加人前所領之預付款總額扣除依約應扣減之扣抵之金額後計算所得，此由本院88年度重上（一）字第108號判決理由欄第四項第4行最後1字起至第14行第2字，及理由欄第七項第6行第15字起至第13行所載：「源發公司已依合約第四條及投標須知第十七條規定，領取工程預付款53,279,393元，又…估驗計價付款10期，總金額51,257,710元，扣除百分之十保留款5,116,771元，及抵扣百分之三十預付款15,350,313元後，源發公司實領第1期至第10期之工程款30,726,453元…故源發公司實際領取工程預付款53,279,393元、第1至10期之工程款30,726,453元，共計84,005,846元。」、「……源發公司依系爭承攬契約已施作部分工程之總估驗數額為52,424,866元，扣除上開源發公司已受領之84,005,846元，其逾領之工程款計31,580,980元。
惟係爭工程…因變更設計…物價調整款…源發公司主張與上開逾領款抵銷，並無不合。從而，源發公司應返還之逾領款為29,078,235元。」等語自明（本院更審前卷
(一)第182頁背面、183頁背面）。⑵可知教育部向參加人請求返還並經判決確定之工程預付
款數額29,078,235元，乃係扣除系爭工程抵扣之預付額15,350,313元後之計算所得，富邦產險公司自不得再主張扣除上開之金額。又如上開㈠之⒋⑴、⑵所述，參加人具領之預付款53,279,393元乃由合庫三峽分公司與富邦產險公司各應就如上所示之金額負保證及賠償之責，是參加人應返還預付款53,279,393元，合作金庫北三峽分公司應賠償35,279,393元，富邦產險公司應理賠18,000,000元，則合庫三峽分公司自應按35,279,393元占53,279,393元之百分比負擔，富邦產險公司應按18,000,000元占53,279,393元百分比來分擔參加人應返還之預付款29,078,235元，故富邦產險公司依上開保險應理賠教育部之預付款金額為9,823,840元【計算式：29,078,235元×（18,000,000元÷53,279,393元）=9,823,840元，元以下四捨五入】，及教育部得行使權利後自起訴狀繕本送達翌日（即95年9月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息（教育部主張系爭預付款債務自80年11月22日起至95年9月1日止之利息，業經最高法院98年重上字第678號判決駁回教育部之該部分上訴而告確定）。
㈢教育部與台灣產險公司部分：
⒈台灣產險公司於原審原證1工程合約簽具為履約保證人及
簽立原審原證2履約保證金保證書之性質，究係「保證」抑係「保險」？倘台灣產險公司明知「保證」非其公司之業務範圍，仍收取「保險費」為系爭保證行為，其是否非以「參加人若未履行系爭工程合約時，所應負之財產上賠償責任或應返還之工程預付款，由其擔任普通保證」為保險標的，而簽訂「其他財產保險契約」之意思？可否排除民法普通保證相關規定之適用？是否屬於其他財產保險之範圍或逕予爰引81年間增訂之「保證保險」之規定？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照)。查系爭工程合約當事人簽名欄所載，台灣產險公司雖曾於系爭工程合約「履約保證人」欄具名簽章，並註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」等語，而系爭工程履約保證書第1項亦載有：「一、立履約保證金保證書人台灣產物保險股份有限公司，茲因源發營造工程股份有限公司承建中正運動公園球類館、技擊館建築工程，依照合約規定應繳交履約保證金（合約總價10%）計17,759,798元整，由本公司開具本保證書負責保證」等語，惟上開保證書第1項文字前，復載有「保單號碼00-00-0000000，批單號碼00-000000」等文字（原審卷第22頁），又參加人亦曾與台灣產險公司訂有委託保證契約書，依該契約書載有：「立委託保證契約書人源發營造工程股份有限公司（下稱委託人並包括其法定代理人及其繼承人）為承攬中正運動公園球類館、技擊館建築工程，向台灣產物保險股份有限公司（下稱受託人）要保工程保險並委請受託人『簽發保證保險契約』代向教育部保證後開事項特訂定條款如下：一、受託人代委託人保證事項之內容如后：保證項目：履約保證，保證金額壹仟柒佰柒拾伍萬玖仟柒佰玖拾捌元……」等語（見本院更審前卷(一)第129頁），且有台灣產險公司營造綜合保險批單單底可憑（本院更審前卷
(一)第131頁），揆諸首開判例意旨，應認台灣產險公司於系爭工程合約簽具為履約保證人及簽立系爭履約保證金保證書之性質，應為保證保險契約。
⑵台灣產險公司乃係經營財產保險業務之公司，保證非屬
該公司經營之業務範圍，亦有該公司之章程、變更登記事項卡附卷可查（見本院更審前卷(一)第80至90頁），其為專業保險人，應不至於簽署違反公司法16條第1項規定無效之契約。
⑶綜上，堪認台灣產險公司於系爭工程合約所簽具履約保
證人及簽立系爭保證金保證書性質，核屬保險法第95條之1規範之保證保險，雖上開保險法規定係81年2月26日始增訂之保險險種，本件75年間簽訂時尚未增列保證保險，惟非保險法所列示之保險契約並非無效，保證保險為財產保險，自得歸類為保險法之財產保險第5節「其他財產保險」，而性質則屬保證保險契約。
⑷至教育部另主張本院86年度重上字第226號確定判決理
由，已認台灣產險公司係擔任系爭工程合約之普通保證人云云，惟查台灣產險公司並非前案確定判決之當事人，有該判決書在卷可按（原審卷第26頁至58頁），則本院自不受上開確定判決理由之拘束，併此敘明。
⒉台灣產險公司應負履約保證責任之條件是否已成就？
⑴教育部主張依系爭工程合約第7條及系爭履約保證書第2
條之約定，台灣產險公司於參加人違約時，即應給付履約保證金予教育部，上開約定雖將沒收履約保證金之條件訂為「解除契約」，惟系爭工程合約第13、14條均將「解除」及「終止」混為一談，且系爭工程合約乃一金額龐大之重大興建工程，契約當事人不可能希望於承攬人有違約事由時，即解除契約將已興建之部分拆除以回復原狀。是上開「解除契約」之用語應為「終止契約」之意，故台灣產物保險公司應負履約保證責任之條件應已成就等語。台灣產險公司則辯以：上開履約保證金保證書第2條約定；「源發營造工程股份有限公司自與教育部簽訂上項合約後，如有違背工程契約書各條款情事一者，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金，本公司一經接獲教育部書面通知，即於2日內將上述保證金給付教育部。」故台灣產險公司只在教育部「解除」系爭工程合約時，始對教育部負責，教育部係於79年11月7日「終止」系爭工程合約，並非「解除」系爭工程合約，故台灣產險公司應負履約保證責任之條件尚未成就云云。
⑵查系爭工程合約第7條第3款及系爭履約保證書第2條分
別約定：「承包廠商因違背合約各項規定而發生之義務，本部（即教育部）得隨時解除契約，並沒收履約保證金。履約保證銀行或保險公司依履約保證金保證書各項規定負完全責任。」；「源發營造工程股份有限公司自與教育部簽訂上項合約後，如有違背工程契約書各條款情事之一，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金。本公司（即台灣產物保險公司）一經接獲教育部書面通知，即於兩日內將上述履約保證金全數給付教育部…」（見原審卷第14、22頁），可知上開約定固均將沒收履約保證金之條件訂為「解除契約」。惟查依系爭工程合約第13條及第14條約定：「契約終止：甲方（按：
指教育部）認為有『終止』之必要時，得『解除』契約全部或一部分，一經通知乙方（按：指參加人），應即遵辦……」，及「甲方之『終止合約權』：乙方（按：
指參加人）如有左列情事之一時，甲方得『解除』本契約……」（見原審卷第17頁），可見系爭工程合約，確將「解除」及「終止」混為一談。
⑶又查系爭工程合約總價高達177,597,979元，為一金額
龐大之工程，衡諸一般常情，契約當事人訂約時，當無約定如承攬人有違約事由發生時，定作人得解除契約將已興建部分拆除以回復原狀之理。故依常情常理解釋系爭工程合約當事人之意思表示，上開「解除契約」之用語應含有「終止契約」之意，而不應拘泥於文字表面之意思。
⑷綜上，應認教育部上開之主張為可採，台灣產險公司所辯不足採。
⒊本件有無罹於時效問題？
⑴按由保險契約所生之權利，自得為請求之日起，經過2
年不行使而消滅。保險法第65條前段定有明文。又所謂「得為請求之日」，乃指權利人得行使請求權之狀態（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。
⑵查依系爭保證金保證書第2條後段之約定，可知教育部
於終止系爭工程合約後，台灣產險公司經接獲教育部書面通知，即應於2日內將上述履約保證金給付教育部，是教育部請求台灣產險公司給付工程逾期罰款19,142,582元部分之請求權時效，應自終止系爭工程合約即79年11月7日起算二年，至教育部於95年7月17日提起本件訴訟，顯已逾二年時效，故本件應已罹於時效，㈣綜上所述，教育部依系爭預付款信用保證書請求合庫三峽分
公司給付5,526,473元（合庫三峽分公司係就本院更審前判決之5,526,473元本息提起第三審上訴，嗣經最高法院就5,526,473元本息廢棄發回本院，故除上開5,526,473元本息外，其餘請求已告確定＜見後述＞）及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依系爭預付款保證保險批單請求富邦產險公司給付9,823,840元，及其中7,174,153元部分自起訴狀繕本送達翌日（即95年9月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。故教育部除原審及本院更審判決確定部分外，上開應准許部分，其中原審判命合庫三峽分公司給付，並為准、免假執行之宣告，合庫三峽分公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又教育部請求富邦產險公司給付部分，上開應准許部分，原審僅判決富邦產物保險公司應給付教育部2,649,687元，及自95年9月2日起至清償日止（本院更審前判決80年11月22日至95年9月1日部分之法定遲延利息部分駁回，經教育部上訴第三審，最高法院判決駁回確定），按年息5%計算之利息，及准、免假執行之宣告，尚有未洽，教育部上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示即富邦產險公司應再給付教育部7,174,153元（計算式：9,823,840元-2,649,687元=7,174,153元）及自95年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另教育部未就此部分聲請假執行，併此敘明。至於上開應准許部分，其中原審判命富邦產物保險公司給付，並為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論並無二致，富邦產物保險公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。另上開不准許部分，其中原審判命台灣產險公司應給付教育部13,319,849元及自95年9月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並為假執行之宣告，自有未洽。台灣產險公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。【本院更審前判決後，教育部原請求富邦產險公司給付18,000,000元本息並與合庫三峽分公司就該金額本息負連帶給付之責部分，在逾上開9,823,840元本息，包括其請求「連帶」給付部分，均經本院更審前判決教育部敗訴確定，非本院審究範圍。又原審判決合庫三峽分公司應給付29,078,235元本息中，合作金庫三峽分公司僅就其給付超過13,727,922元本息部分上訴，本院更審前判決維持第一審命其給付19,254,395元及自95年9月2日起加付法定遲延利息，是19,254,395元扣除原審已確定之金額13,727,922本息部分，本院更審前判決應係對合庫三峽分公司上訴金額15,350,313元本息（29,078,235－13,737,922＝15,350,313）中之5,526,473元本息部分維持原審判決（本院更審前判決主文有關命合庫三峽分公司給付部分誤寫為「超過19,254,395元」，應為除確定部分外「超過5,526,473元」），其餘9,823,840元本息部分則駁回教育部之請求，嗣合庫三峽分公司上訴，僅對5,526,473元本息部分上訴至第三審；其餘9,823,840元本息部分教育部未聲明不服而於本院更審前判決時已告確定，故教育部請求合庫三峽分公司給付部分，除上開5,526,473元本息外，其餘13,727,922元、9,823,840元本息部分，均已非本院審究範圍內。另教育部對該19,254,395元應「再給付」自80年11月22日起至95年9月1日止之利息部分聲明不服，提起上訴，最高法院98年重上字第678號判決駁回教育部之該部分上訴，故而合作金庫應給付教育部之法定遲延利息應自95年9月2日起算，已確定在案。其餘部分，合作金庫及教育部亦均受敗訴判決確定，亦不在本院審理範圍。】㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經
本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件教育部、台灣產險公司之上訴均為有理由，合庫三峽分公司之上訴、富邦產物保險公司之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月24日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年11月26日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。