裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第47號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更㈡字第47號上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅美玲 律師
林仕訪 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 沈朝標 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第27號，中華民國93年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第11789、19353、19354號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○公務員，共同對於監督之事務，明知違背法律，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。共同所得財物新臺幣壹佰零捌萬元應與丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○與公務員，共同對於監督之事務，明知違背法律，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。共同所得財物新臺幣壹佰零捌萬元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○自民國88年1月起至89年4月26日止，擔任桃園縣 楊梅鎮 員本里（起訴書誤載為原本里）垃圾場之清潔隊員（對內部而言，具有場長【或稱班長、組長】身分），負責該垃圾場綜合管理業務。 彭成 銘（所犯圖利、妨害公務部分業據原審法院以95年度訴緝字第126號定其應執行刑為5年3月，現由本院另案審理中）係楊梅鎮公所清潔隊隊員，擔任技工，負責該清潔隊車輛、機具維修工作。乙○○則自79年間起擔任楊梅鎮鎮民代表，有審查楊梅鎮公所預算、決算、議案，及就楊梅鎮公所之各項政策有質詢權，對於楊梅鎮員本里垃圾場之運作具有監督之權限，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○與丙○○、 彭成銘 熟識，並均明知未經主管機關許可，不得提供土地回填、堆置廢棄物。 劉俊偉 、 詹前錦 （該二人所犯共同無許可文件，以經營廢棄物清除為常業部分，業據原審判處有期徒刑3年2月；其餘被訴圖利、妨害公務部分均判處無罪，並經最高法院以95年度台上字第4073號判決上訴駁回確定）均為載運事業司機，均明知未依當時之廢棄物清理法第20條（90年10月24日修正公布為第41條第1項）之規定，向主管機關申請核發廢棄物清除之許可文件，不得從事一般事業廢棄物之清除行為。 林信宏 （原名 林享河 ，業經原審判決公訴不受理確定）為廢棄物清運業者，明知未依規定運往指定之最終處理場，即屬違法處理廢棄物。其等均明知員本里垃圾場設置之目的，在處理楊梅鎮內之一般廢棄物，不得傾倒一般事業廢棄物（楊梅鎮代表會第16屆第5次臨時大會議決：禁止事業廢棄物進入該鎮員本里垃圾場，並於88年10月8日以楊鎮代字第663號函通知楊梅鎮公所）。嗣於89年（起訴書誤載為88年）3月間某日，詹前錦打電話至楊梅鎮鎮民代表大會予乙○○，詢問上開垃圾場是否可讓一般私人進入傾倒一般事業廢棄物，乙○○先告知可以，即以其上揭監督之權限，指示關說丙○○得其同意後，乙○○、彭成銘及丙○○三人即共同基於意圖為自己不法利益之接續犯意聯絡，推由彭成銘、丙○○前往桃園縣楊梅鎮高榮里北高山頂42之2號詹前錦住處，與在場之劉俊偉、詹前錦商談，付費載運一般事業廢棄物至員本里垃圾場傾倒事宜，隨即商議妥當由劉俊偉及詹前錦利用夜間凌晨時段，將一般事業廢棄物傾倒在上開垃圾場，每倒一車（35噸拖車）由彭成銘代為收費新臺幣（下同）1萬8千元，並先由彭成銘帶領劉俊偉及詹前錦前往熟悉進入該垃圾場之路徑。議畢，詹前錦、劉俊偉明知林信宏為實際負責人之「頂新清潔有限公司」（下稱頂新公司）、「政裕企業股份有限公司」（下稱政裕公司）及「明新環保工程企業股份有限公司」（下稱明新公司），所受客戶委託清運、處理之廢棄物，本應載運至「明谷實業有限公司」（下稱明谷公司）設於嘉義縣水上鄉外溪洲464-2、464-4、464-5、464-8、459-4地號土地之掩埋場、中間處理場及最終處置場處理，竟共同基於清除廢棄物之概括犯意聯絡，詹前錦駕駛其所有車號00-000號（靠行欣翔貨運公司）拖車，先後自89年3月底某日起，劉俊偉則分別駕駛或僱用不知情司機駕駛其所有車號00-000號（靠行裕豐汽車運輸股份有限公司）、7F-667號（靠行小小家環保公司）、6F-557號（靠行欣冠環保公司）拖車，自同年4月1日起，即以每車次3萬5千元代價，自林信宏所經營之上述三家公司設於桃園縣平鎮市○○路○○號之分類場，載運含有玻璃屑、建築廢材、廢木屑、廢紙、廢塑膠、廢橡膠、廢金屬等一般事業廢棄物進入上開員本里垃圾場傾倒，並於進場時交付每車1萬8千元予在場之彭成銘。又劉俊偉等人每次載運一般事業廢棄物進入上開垃圾場時，均先由彭成銘負責將該垃圾場之電動門開啟，並將場內錄影監視器關閉，傾倒完畢後，由丙○○駕駛場內之挖土機將傾倒之一般事業廢棄物整平。嗣於同年4月1日凌晨零時許，劉俊偉與其僱用不知情之成年司機一人（起訴書誤載為劉俊偉等5人），復載運一般事業廢棄物欲進入上開垃圾場時，遭依法執行職務之該垃圾場值班人員甲○○（已歿）所拒，劉俊偉等2人乃先將拖車駛離現場，乙○○得知後即趕至現場要求甲○○配合，仍為甲○○所拒，詎彭成銘見狀，竟單獨基於傷害之犯意，以腳踢甲○○成傷（甲○○傷害部份未據告訴），甲○○與另一警衛 葉勳崴 見此即不敢加以阻攔，彭成銘乃開啟電動門並將錄影監視器調成單一畫面，再以電話通知劉俊偉等2人再返回傾倒。乙○○則以該鎮鎮民代表之身份，將據報前來之桃園縣警察局楊梅分局富岡派出所警員支開。乙○○、丙○○、彭成銘3人則任由劉俊偉、詹前錦繼續傾倒一般事業廢棄物至同年4月26日經警查獲時止，共計傾倒約60車次，而以此方式共同圖得私人不法利益共108萬元。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱縣調站）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3固規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，然若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，惟因其本質上仍屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，為保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年台上字第2175號判決意旨參照）。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第984號判決意旨參照）。
㈠本案係於90年1月4日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（原審卷㈠第1頁），合先敘明。
㈡同案被告詹前錦、劉俊偉於縣調站以被告身分所為之陳述，
均係於92年9月1日刑事訴訟法施行前所進行之程序，揆諸上揭說明，本院並審酌其等上揭筆錄作成時之情況，均係出於自由意志，亦無證明力顯然過低之情形，認均適當，應皆有證能力。況其等於縣調站距本案發生時間較近，記憶清晰，較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，被告詹前錦並就其如何向乙○○查證員本里垃圾場可否傾倒事業廢棄物、如何支付款項予彭成銘；被告劉俊偉就其與彭成銘、丙○○在詹前錦住處商議傾倒廢棄物、由彭成銘每輛收費1萬8千元、彭成銘與丙○○在垃圾場配合其等行事之分工、89年4月1日當日乙○○在場情狀等節，均描述詳細具體，其等嗣於法院雖均否認被告2人有參與本案犯行，詹前錦於原審改稱：丙○○未去過詹前錦家云云；劉俊偉亦改稱：詹前錦的叔叔有出現但未參與討論，亦不確定詹前錦的叔叔是否即為丙○○，至於筆錄雖有提到乙○○，然伊不認識乙○○，係因調查員一直強調乙○○，所以伊認定那應該是乙○○才會這麼說云云。然衡以劉俊偉復稱：因伊在縣調站聽調查員這樣講，所以伊在檢察官那邊就這樣講云云（原審卷㈢第202頁），倘其於縣調站所為陳述並非屬實，何以於檢察官偵訊時均未曾主動提及？且其等於縣調站之陳述，均核與詹前錦之供述、甲○○、葉勳崴之證述大致相符，因認詹前錦、劉俊偉於原審所為翻異之詞，顯係有意迴護被告2人所為。應認其等於縣調站之陳述具有較可信之特別情況，該等陳述實為證明被告2人犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定確均有證據能力。
㈢證人葉勳崴於縣調站之陳述，距案發時間較近，記憶猶新，
且較無時間或動機就所述為利害權衡，而其於偵訊時經具結擔保據實陳述後，仍為內容大致相當之證詞，相對於此，則其於審判程序中翻異前詞，多以不記得、不清楚置辯，然其於原審既證稱：伊在縣調站訊問中所說的話是實在，彭成銘到垃圾場發生之事，於縣調站筆錄已經有寫了，現在叫伊講講不來，再講也都是那些，對於乙○○於警察來的時候做了什麼事，則跟筆錄上說的一樣等語（原審卷㈠第135頁、原審卷㈢第107、110頁）；於本院上訴審復證稱：對大部分問題都稱記不起來。調查員沒有強迫伊，是伊自己這樣講等語（本院上訴卷㈡第45至51頁），足徵證人葉勳崴在審判中所述與調查局所陳不符之證詞，顯經利害權衡而有意迴護被告2人所為，應認其於縣調站之證詞乃有特別可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，當有證據能力。因認被告丙○○辯護人主張：葉勳崴89年8月4日調查筆錄係受調查員威脅取供、違反證人意願云云，要屬臆測，並非屬實。
二、本件證人甲○○業於92年6月17日死亡，衡酌甲○○於縣調站89年7月5日、8月4日、8月5日所為之調查筆錄，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且其就89年4月1日當日乙○○、彭成銘讓非鎮公所清潔隊所屬卡車進入垃圾場傾倒等節已於縣調站具體明確詳述，核與當時在場證人葉勳崴之證述大致相符，因認證人甲○○於縣調站之證述具有可信之特別情況，且為證明被告2人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，應有證據能力。雖被告乙○○之辯護人為其主張：因楊梅鎮代表會於88年11月17日函楊梅鎮公所，曾要求對清潔隊人員不適任者，予以裁減資遣，而甲○○因下肢障礙更有遭資遣可能，因而對乙○○不滿，故其證詞有偏頗之虞，加上其於87年10月26日罹患出血性腦中風，喪失勞動能力，是對於89年4月1日發生之是事實得否正確觀察，亦非無疑云云，惟證人甲○○於89年4月1日事發時已恢復上班，事發當日並無因身體狀況不能任職之情事，且經原審向楊梅鎮公所調閱甲○○任職資料，甲○○固於89年7月28日經通知因體力不堪勝任所指派工作而強制退休，有該公所於92年12月30日桃 楊鎮清 字第0920033797號函可按（原審卷㈢第130至135頁），然本院審酌甲○○證詞之真實性，不單以其個人證詞為據，仍參酌其他證人、其他被告陳述及其他文書證據，相互勾稽，方認甲○○之證詞為證明被告2人犯罪事實之存否所必要而可採。選任辯護人僅以證人甲○○曾罹病而無法正確陳述、嗣遭資遣而對乙○○懷恨故所偏頗云云，純係個人揣測之意見，要難採信。
三、證人即富岡派出所員警 鍾承佑 於縣調站之證述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人等均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並衡酌其於縣調站陳述作成之情形，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據係屬適當，應有證據能力。
四、證人甲○○、葉勳崴於檢察官86年8月4日所為之偵查筆錄、證人詹前錦於檢察官89年8月5日所為偵查筆錄，均業經依法具結（第1489號他卷第32至33頁、第89頁），復查無證據證明檢察官有何違法取供或顯不可信之情況，應認有證據能力。
五、同案被告劉俊偉、詹前錦於偵訊所為之供述，均係以被告身分傳喚，本無庸依法具結，嗣於原審復經被告丙○○、乙○○之辯護人踐行反對詰問之程序（原審卷㈣第57第67頁、第38至41頁；原審卷㈢第213至215頁），參以修正前刑事訴訟法第186條第3款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，業於92年1月14日（92年2月6日公布）予以刪除，並自92年9月1日施行，亦即在92年8月31日以前，於訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力（最高法院95年度台上字第4777號裁判意旨參照）。從而，本件同案被告詹前錦、劉俊偉於原審詰問時，縱未令其具結，僅踐行反對詰問之程序，於法尚無未合，應認均有證據能力。
六、被告丙○○固辯稱其於縣調站製作之筆錄係遭調查員不當誘導，故該自白無任意性、真實性；丙○○於調查局詢問後即遭不明人士毆打，此事葉勳崴亦知悉云云，經查：
㈠被告丙○○於縣調站之詢問錄影帶雖因逾時已久而未予保存
，此有法務部調查站桃園縣調查站95年9月13日函可參（本院更㈠卷第19頁）。然就被告丙○○於89年8月1日所為之調查筆錄部分是否有誘導一節，觀諸丙○○於本院審理時供稱：當時做完筆錄後，調查員交給伊看，伊看了以後就簽名，但伊沒有看的很清楚。伊所指「不當誘導」就是調查員在問問題時，有說是不是乙○○，且筆錄上寫來了一輛警車，但伊並沒有看到警察，筆錄上卻記載 伊有 看到警察，這部分不實在，沒有誘導等語（本院卷第35頁、第180頁反面）。對照被告丙○○於89年4月1日偵訊時供稱：在縣調站所做筆錄實在，且89年4月1日凌晨有警員前來處理，應為富岡派出所員警等語（第1489號他卷第8頁反面、第10頁），且經本院依職權傳喚證人即製作調查筆錄之調查員戊○○到庭證稱：製作完筆錄會請丙○○確認簽名，該部分供述是丙○○自己說的等語（本院卷第180頁），因認上開縣調站筆錄之記載並無不實，亦無不當誘導之嫌。
㈡被告丙○○於89年8月10日所為之調查筆錄是否同有誘導部
分，依丙○○於原審供稱：8月10日筆錄記載甲○○被打時，乙○○警告伊不要管這部分，實際上甲○○被打時，伊並不在場，伊還沒有回到垃圾場，且筆錄記載外車進垃圾場傾倒事業廢棄物期間，伊曾到垃圾場6、7次觀看，均見到乙○○、彭成銘陪同在垃圾場這部分，實際上伊4月1日以後晚上就沒有去垃圾場，伊只有白天前去垃圾場，所以伊沒有看到外車倒垃圾，但對於此二部分之調查員如何不當誘導，伊不記得，該次筆錄雖有給伊看，但伊並沒有看清楚。另筆錄上寫4月1日有3車是警衛告訴伊的，6、70車次不是伊講的，是他們自己記的，還有筆錄上寫伊知道這不法情事，也是警衛告訴伊的，伊有跟調查員說這是警衛告訴伊的，但筆錄上未如此記載云云（本院卷第35頁、第180至181頁），顯見丙○○所爭執者，僅為筆錄記載是否與其陳述相符，尚與誘導與否之問題無涉。衡以本院依職權傳喚證人即製作調查筆錄之調查員丁○○到庭證稱：都是依照丙○○陳述記載，且記錄完後都有給丙○○簽名確認等語（本院卷第180至181頁），及被告丙○○先係抗辯該筆錄有遭誘導，惟對本院詢問其調查員如何誘導卻支吾其詞，無法具體陳述，方改稱係筆錄記載內容不實，顯見其上揭主張難認屬實，應認上開調查局筆錄之記載並無不實。
㈢被告丙○○雖於本院供稱：檢察官偵查時，之所以沒有主張
調查筆錄有不當誘導或筆錄有不符的地方，係因為伊有重聽，沒有聽到檢察官問什麼云云（本院卷第351頁），然觀諸被告於89年8月1日、8月10日兩次偵查時，對於檢察官訊問之問題均有回答，甚至還回稱有向分隊長 黃國臣 報告等有利於丙○○之陳述（第1489號他卷第9頁反面），顯見丙○○上開所辯，尚難採信。
㈣至於丙○○於縣調站詢問完結後是否遭不明人士毆打，既係
在縣調站陳述之後所為，自與丙○○於縣調站所陳可信性之判斷無涉。
㈤何況，本院依職權傳喚證人即製作調查筆錄之調查員戊○○
、丁○○，其等均證稱製作丙○○筆錄時有全程錄音錄影，有依丙○○陳述記載等情（本院卷第181至182頁），且被告丙○○於偵訊時均坦言其在縣調站所為供述實在，足見其陳述時之地位應已獲相當之保障。佐以其所涉貪污治罪條例及廢棄物清理法之罪，事涉國家官箴之維護，以及垃圾場週遭居民之生命財產安全至鉅，其於縣調站之陳述雖無錄音帶可供勘驗而有程序上瑕疵，惟其於偵訊已坦承其於縣調站之陳述係屬實在，實際上並未對被告訴訟上防禦權產生絕對不利益之影響，故本院參酌刑事訴訟法第158之4該條之精神，參酌人權保障及上述公共利益之維護，爰認被告丙○○於縣調站所為陳述，自應具有證據能力。
七、被告丙○○上開於縣調站之陳述，既無記載不實、誘導之情，且其於縣調站所陳已具體敘明89年4月1日當日目睹乙○○、彭成銘於垃圾場內之情狀，而被告乙○○及其辯護人於本院已明示捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷第36頁），揆諸上揭說明，應認已保障被告乙○○之程序防禦權。被告丙○○嗣於法院雖更異其詞，否認有目睹89年4月1日當日在垃圾場發生之情事，然本院審酌其於縣調站所為之陳述，距案發時間較近，記憶猶新，且較無時間或動機權衡其與其他被告間之利害關係，而其於偵訊時亦供述縣調站之陳述屬實，相較其於法院泛稱89年4月1日當日其因酒醉而不知週遭發生任何情事之詞，應認其於法院所為更異之詞，僅係有意迴護被告乙○○所為。應認其於縣調站之陳述具有較可信之特別情況，且該等陳述實為證明被告乙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定確有證據能力。
八、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有貪污、違反廢棄物清理法之犯行。被告乙○○辯稱：伊於89年4月1日只是單純去幫人調解，因伊身為民意代表於接到民眾陳情或檢舉，會前往了解、處理，一般事業廢棄物進入員本里垃圾場係經代表會同意，伊並未與彭成銘、丙○○共謀圖利云云。其辯護人辯護意旨略以：楊梅鎮員本里垃圾場之營運，非身為鎮民代表乙○○個人主管或監督之事務，自非刑法上所稱之公務員，乙○○因參與楊梅鎮民代表第16屆第4次臨時大會得知已准許民間可付費進入，不知該決議已為第5次臨時大會所推翻，而89年4月1日乙○○係因民眾反應員本里垃圾場有打架糾紛，才前往現場，並未要求甲○○、葉勳崴打開大門讓外車進入，未與彭成銘共犯，亦未收取任何不法利益。另甲○○因楊梅鎮代表會於88年11月17日曾函楊梅鎮公所，要求對清潔隊人員不適任者，予以裁減資遣，懷恨，而甲○○因下肢障礙有遭資遣可能，因而對乙○○不滿，故其證詞有偏頗之虞云云。被告丙○○辯稱：伊沒有參與整個進場的計畫，於詹前錦、劉俊偉、彭成銘討論當時亦未在場。89年4月1日伊因喝酒很晚才回垃圾場，喝醉酒就在椅子上睡覺並被押出去，對於當天凌晨發生何事並不知情，都是彭成銘在處理，他叫伊不要管，伊根本不知道有收錢之事云云。其辯護人辯護意旨略以：丙○○所從事者乃行政法上之事實行為，不具有法定職務權限，自非刑法所稱之公務員。彭成銘、詹前錦於89年3月間在詹前錦家討論傾倒廢棄物之事，丙○○並沒有參與，劉俊偉於偵訊時已坦承無法確定丙○○是否與會，丙○○發現有外來之廢棄物時，曾出言阻止彭成銘並向分隊長報告，但他們都叫丙○○不要管，而丙○○平日即居住於員本里垃圾場內，雖於89年4月1日在場，但非值班人員，未協助開門放行，當時丙○○係被彭成銘嚇到不敢阻止，並遭彭成銘強行拉至垃圾場之車子內云云。
二、經查：㈠被告乙○○於89年間，擔任桃園縣楊梅鎮鎮民代表會代表一
職，業據乙○○於原審坦承不諱（原審卷㈠第37頁），而鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理等，因係鄉（鎮、市）自治事項，依地方制度法第20、37條規定，自屬鄉民代表會之職務範圍。鄉（鎮、市）民代表會，依同法第38條規定，於鄉（鎮、市）公所，對鄉（鎮、市）民代表會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，代表會得請其說明理由，必要時得報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之。至於鄉（鎮、市）民代表，依同法第34、48條規定，於定期會開會期間有向鄉（鎮、市）長、鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及各該所屬機關首長，就其主管業務質詢之權，而於非定期會開會期間，復得經議長、主席請求或議員、代表三分之一以上之請求，召集臨時會。即言之，被告乙○○若明知員本里垃圾場有容任非轄區內之私人傾倒廢棄物，違反楊梅鎮民代表會第16屆第4次、第5次臨時大會之決議，於非定期會之期間，仍得以召集人身分，建請主席或以尋求連署方式召集臨時會，依地方制度法第20、38條規定，要求其說明理由，或於必要時縣政府邀集各有關機關協商解決之道，從而，被告乙○○既為桃園縣楊梅鎮鎮民代表，對桃園縣楊梅鎮公所管理之員本里垃圾場自有監督之權，應可認定，而屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。故辯護人雖主張楊梅鎮民代表會於89年4月間未召開任何定期會、臨時會，乙○○當時並無法在議會中行使質詢監督權限云云，並有桃園縣楊梅鎮民代會表98年3月16日、98年4月8日函文在卷可參（本院卷第106、122頁），惟此顯與上揭規定不符，無足採信。而被告丙○○於88年8月1日至89年4月26日間，固依據「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工設置基準」暨「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」僱用，擔任桃園縣楊梅鎮公所擔任隊員一職，從事與環境保護及廢棄物清除處理相關之工作，此有桃園縣楊梅鎮公所函附卷可憑（本院卷第197頁），然衡諸上開管理要點，既乏對於清潔隊員法定職務權限之規範，自難認丙○○係刑法所稱之公務員。
㈡楊梅鎮民代表會第16屆第4次臨時大會議決所通過之楊梅鎮
清潔隊垃圾代運處理作業實施要點，固規定「為激勵廠商投資意願及配合桃園縣環境保護局為處理縣內事業廢棄物緊急應變措施，本鎮轄內工廠一般事業廢棄物（無毒、無害、無感染性）同意代運至員本里垃圾場。收費標準依照桃園縣環境保護局88.7.29召開之『桃園縣事業廢棄物緊急應變會議』會議記錄每噸3,000元。運費另計」等語，惟該議案旋經該代表會第16屆第5次臨時大會覆議否決，重申禁止事業廢棄物進入員本里垃圾場之旨，此有桃園縣楊梅鎮鎮民代表會88年8月30日楊鎮代字第537號函、88年10月8日楊鎮代自第663號函暨其附件、桃園縣楊梅鎮公所89年10月19日楊鎮清字第88024054號（函）稿在卷可佐（原審卷㈡第39至47頁）。核與證人即當時楊梅鎮民代表會主席 林羅春 於原審證稱：伊與乙○○是二屆鎮代表的同事，自87年8月1日至91年7月30日擔任楊梅鎮民代表會主席，楊梅鎮民代表會曾通過提案決議，處理楊梅鎮內工廠的廢棄物可以進場，覆土掩埋的乾淨土有另外的預算，然提案通過後下個會期即提覆議案，認為還是不行進場，因為桃園縣其它12鄉鎮沒有同步進行，如此將致楊梅鎮公所垃圾場爆滿等語（原審卷㈠第112至113頁）；證人即楊梅鎮長 羅煥鑪 於原審證述：當時是環保局要求各鄉鎮市儘量幫忙處理廢棄物， 伊等 提案到代表會，提案內容大概是收費讓非公家垃圾進場，代表會通過後，伊等想要執行時，發現垃圾量太多，便沒有執行，後來又被鎮民代表會提案否決等語相符（原審卷㈠第185至186頁）。足見，員本里垃圾場仍係禁止廠商付費傾倒一般事業廢棄物，雖楊梅鎮民代表會曾一度通過准許，仍係以「楊梅鎮轄內工廠」之一般事業廢棄物為限，至於「非楊梅鎮轄區」之工廠，乃至一般私人之事業廢棄物均從來不在准許之列。
㈢又同案被告詹前錦、劉俊偉2人確有自林信宏設於桃園縣平
鎮市○○路○○號分類場，載運一般事業廢棄物進入員本里垃圾場傾倒一節，業據劉俊偉、詹前錦於縣調站詢問時供承不諱（第1489號他卷第74頁反面、第135頁反面），核與林信宏於原審陳稱：伊等收運超量部分交由劉俊偉處理等語相符（原審卷㈢第180頁）。復有扣案之明新公司與明谷公司所簽訂一般事業廢棄物處理合約書、付款簽收簿、車輛載運車次表等件可參（原審卷㈤第1至90頁），堪認劉俊偉、詹前錦確有將林信宏設於桃園縣平鎮市○○路○○號分類場之一般事業廢棄物，運至員本里垃圾場傾倒之事實（劉俊偉、詹前錦此違反廢棄物清理法部分，業據原法院判處有期徒刑3年2月確定；其餘被訴圖利、妨害公務部分均判處無罪，並經最高法院以95年度台上字第4073號判決上訴駁回確定）。
㈣被告丙○○確有放行非楊梅鎮轄區之業者進入員本里垃圾場傾倒一般事業廢棄物一節：
⒈被告丙○○與另案共犯彭成銘於89年3月間，二度前往同案
被告詹前錦位於桃園縣楊梅鎮高榮里北高山頂42之2號住處，與同案被告劉俊偉、詹前錦協商載運一般事業廢棄物進場傾倒，及每車支付1萬8千元費用等情，業據劉俊偉於縣調站、檢察官偵訊及原審均供稱：89年3月下旬某天傍晚4點左右，同行之詹前錦打電話要伊至他家商量事情，抵達後，在座另有彭成銘與丙○○，均工作於員本里垃圾場，詹前錦介紹彭成銘是負責垃圾的，丙○○則在垃圾場上班，彭成銘即表示可以負責讓伊載運的垃圾或事業廢棄物進入員本里垃圾場傾倒，丙○○則未表示意見，當天未談到具體細節，過了兩天，詹前錦又邀伊去他家，彭成銘、詹前錦與伊即敲定進入員本里垃圾場傾倒，每輛拖車由彭成銘收費1萬8千元，並由彭成銘交代詹前錦，錢都一次收齊，由伊或詹前錦負責收錢，統一交給彭成銘等語（第1489號他卷第135、139頁，原審卷㈠第188頁），核與詹前錦於縣調站供稱：約在89年3月中旬，伊堂叔丙○○之同事彭成銘至伊家中，告之可以合法的將其載運之垃圾及事業廢棄物傾倒至員本里公有垃圾場，因伊載運的垃圾及事業廢棄物皆由劉俊偉接洽的，伊遂告訴彭成銘需與劉俊偉洽談，數日後伊約彭成銘、劉俊偉協商如何處理拖車進場事宜，丙○○亦在場，彭成銘、劉俊偉雙方同意每進一輛拖車，由彭成銘收取1萬8千元，而且是當場以現金交易等語（第1489號他卷第154頁反面）、證人彭成銘於本院更㈠審證稱：劉俊偉於員本里垃圾場傾倒垃圾及有關車輛進出、進入垃圾場由伊開門、費用當天收等事情，伊與他們有接觸過，他們說可以進來，伊就開們讓他們進來，伊與詹前錦有協商過，劉俊偉是他車子進來時他有在場，費用部分伊只負責傳達，金額不是伊確定的，伊只是開門收款而已，劉俊偉於原審所說曾與伊協商2次倒垃圾之事伊已不記得，當時他在場與否伊不清楚，伊是跟詹前錦在講話，路也是伊帶詹前錦走的，伊確實帶詹前錦進場，劉俊偉是詹前錦的老闆，跟伊沒有關係，伊針對詹前錦而已。89年4月1日伊因為開門所以在員本里垃圾場現場，伊跟著劉俊偉的垃圾車，那天警衛不開門，伊就把門打開，當天到垃圾場的目的只是開門，當天是伊自己到場的。是詹前錦先來找伊，伊再去找乙○○談付費倒垃圾的事。詹前錦、乙○○、劉俊偉接觸過後才通知伊去開門的。89年4月1日當天，是伊先到，伊與甲○○有爭執，當時現場有兩個警衛、詹前錦、劉俊偉，丙○○也有在，他那天有喝酒，但應該知道伊等在做什麼等語相符（本院更㈠卷第263至267頁）。足認被告丙○○於事前即有參與謀議。
⒉被告丙○○自承其自88年8月1日至89年4月26日止於桃園縣
楊梅鎮員本里垃圾場係擔任班長，不是擔任場長，或稱：伊係組長等云（第1489號他卷第9頁、原審卷㈠第41頁、原審卷㈡第116頁），衡以同於桃園縣楊梅鎮公所擔任隊員之甲○○、葉勳崴、證人即桃園縣楊梅鎮公所清潔隊分隊長黃國臣則均以垃圾場廠長稱呼丙○○（第1489號偵卷第21頁反面、第25頁反面、第11789號偵卷第40頁），雖依桃園縣楊梅鎮公所96年5月14日桃楊鎮人字第0960012673號函（本院卷第47頁）， 詹進達 之正式職稱僅為「隊員」，然於內部而言，不論以班長、廠長或組長稱之，衡情其就楊梅鎮員本里垃圾場之事務應兼有監督綜管或向上級報告之注意義務，然劉俊偉、詹前錦等人陸續自89年3月底起至89年4月中旬，有非法傾倒一般事業廢棄物等情，業據劉俊偉、詹前錦分別於原審供稱在案（原審卷㈢第204頁、原審卷㈠第133頁），而證人即當時員本里垃圾場警衛甲○○亦於原審具結供稱：當時是先由乙○○叫伊開門讓車進來倒廢棄物，伊不從，後來彭成銘來踢伊大腿、屁股二腳，彭成銘就自己去開鐵捲門，當時丙○○在場，但沒有表示意見，丙○○事後說他喝醉了等語（原審卷㈠第135至136頁）、於縣調站供稱：89年4月1日以後，仍有3次或4次彭成銘縱放外面卡車進場傾倒時，丙○○有在場，但並未予以制止等語（第1489號他字卷第22頁反面）。核與證人即另一警衛葉勳崴詰證所稱：89年4月1日那天彭成銘要讓外面的車進入垃圾場，是彭成銘開鐵捲門讓卡車進入，當時彭成銘還將錄影設備關掉，丙○○有在場，而丙○○看到甲○○被打時，被彭成銘拉走，當日警察有到警衛室等語相符（原審卷㈡第134至135頁）相符。參以被告丙○○於調查局時復坦言：伊受彭成銘脅迫於外車進入傾倒事業廢棄物後，兩度利用白天視線較佳時幫忙操作怪手整平垃圾以避人耳目等語（第1489號他卷第152頁），亦與劉俊偉於縣調站供述：伊等傾倒廢棄物後，操作怪手的，有時是彭成銘，有時是丙○○等語吻合（第1489號他卷第135頁反面），足認被告丙○○當時雖在場親見上開不法情形，但均未為積極阻止之行為，甚至於事後並有協助之舉止。雖丙○○辯稱：伊當時因為喝酒不知發生何事，又伊事後即帶葉勳崴、甲○○到分隊長黃國臣家中向其報告云云，然觀諸證人甲○○、葉勳崴、桃園縣楊梅鎮公所清潔隊分隊長黃國臣等人於縣調站、偵訊及原審所為之證述，均未言及丙○○有向黃國臣檢舉一節。而證人黃國臣亦僅證稱：甲○○等人係因為監視器異常事，依照政風室的報告來懲處等語（原審卷㈡第35頁），核與證人即當時楊梅鎮公所政風室主任 丁聖民 於原審證稱：伊等發現89年4月9日監視錄影帶只有錄到下午6點54分，畫面再呈現即是89年4月10日清晨6點3分，當時有11小時沒有錄影，89年4月11日凌晨零時到清晨6點16分，當天夜間10點40分到89年4月12日凌晨3點33分，發現四個分割畫面，被轉換成單一畫面，畫面只照到停車場，大門、通往土地公廟的小徑，皆沒有照到。89年4月26日又接獲檢舉，89年4月25日深夜、凌晨有廢棄物進入員本里垃圾場，所以伊會同當時清潔隊溫隊長，調閱錄影帶，發現89年4月20日、21日、24日、25日錄影帶有問題，監視錄影帶是中斷的、或是切換為單一畫面，只照得到停車場等節相當（原審卷㈡第61至62頁）。自難認被告丙○○於知悉垃圾場遭人非法傾倒廢棄物後，有及時向上級黃國臣報告之情。再者，倘被告丙○○果受彭成銘脅迫而於事後協助覆土，何以未併向黃國臣報告？此舉要與常情未合。而被告丙○○既稱當時其喝醉，何以又能供稱係彭成銘叫其不要管那麼多等語（原審卷㈠第188頁、原審卷㈣第76頁）參以證人 彭木銘 亦證稱：丙○○事後說他喝醉了等語（原審卷㈠第136頁），顯見所稱喝醉云云，應係事後卸責之詞，因認被告丙○○上開所辯，顯不足採。何況，被告丙○○亦於原審坦言：伊自87年9月14日起接受清潔隊員的職務後，就開始住在垃圾場的工寮裡面等語（原審卷㈡第186頁），益徵被告丙○○對89年4月1日以後之不法傾倒情形，應有容任之舉。則被告丙○○於內部關係上，既具有班長（或稱廠長、或稱組長）之頭銜，其注意義務應較其他隊員為高，縱非值勤期間，若親見不法情事，仍應基於內部管理之身分，依法阻止上開不法傾倒一般事業廢棄物之行為，然其非但容任上開傾倒之行為，事後尚協助覆土，被告丙○○辯稱未參與云云，孰能置信？㈤被告乙○○確參與提供員本里垃圾場供私人傾倒之事實：
⒈被告乙○○對於劉俊偉、詹前錦等人非法傾到廢棄物之情，
事先即有認識一節，業據諸同案被告詹前錦於原審供述：伊等有時會到乙○○的建設公司去，彭成銘說他要問乙○○，因為乙○○是楊梅鎮代表，那時伊有打到鎮民代表會去確認，一個姓楊的代表接的，應是乙○○，他在電話中說員本里垃圾場可以付費讓人傾倒廢棄物等語（原審卷㈡第131頁），核與被告乙○○於原審供稱：伊於89年間擔任第16屆楊梅鎮民代表時，18席代表及代表會行政人員僅其姓「楊」等語（見原審卷㈣第135至136頁）、證人彭成銘於本院前審證稱：伊的意思是詹前錦先來找伊，伊再去找乙○○談此事，且係詹前錦、乙○○、劉俊偉接觸過後才通知伊去開門的等語相符（本院更㈠卷第265頁）。而被告乙○○身為鎮民代表，對於上開楊梅鎮民代表會第16屆第5次臨時大會所為否決之會議紀錄，並於本院審理時坦承有看過等語（本院卷第192頁），顯見被告乙○○明知鎮公所已否准私人之廢棄物進入員本里垃圾車，卻仍告知得以付費方式進入傾倒云云，顯與常理未合，因認乙○○辯稱：伊不知原先決議可付費進員本里垃圾場傾倒廢棄物一事已遭否准云云，無非事後卸責之詞，尚不足信。
⒉又被告乙○○於劉俊偉、詹前錦等人非法傾到廢棄物之際，
均會到場協助等情，業據被告丙○○於縣調站供稱：於外車進員本里垃圾場傾倒事業廢棄物之期間，其曾至垃圾場6、7次觀看，均見到乙○○、彭成銘陪同在垃圾場等語（第1489見他卷第152頁）；於偵查時供稱：乙○○都派黑色賓士守著，因他是代表，現場有狀況他就要處理等語（第1489見他卷第157頁反面），核與同案被告劉俊偉於偵訊時供稱：89年4月1日垃圾場鐵門原本關著，見伊等來就開了一半，鐵門又關了起來，伊等將車停在鐵門對面路邊，不久見到一黑色賓士車來了，下車有約2、3個人，應該是乙○○，該人走過來叫伊等先離開，他們車停在守衛室前，伊等車只好開車往幼獅方向走，約停了一個多小時後，一個彭姓先生，好像叫彭成什麼，打電話告訴伊等可以進去了，伊等再回去時，只有彭先生開門給我進去，傾倒一車給姓彭的1萬8等語相符（第1489號他卷第138至139頁），故被告乙○○有倒垃圾場協助之事實足堪認定。
⒊被告乙○○於89年4月1日凌晨前去員本里垃圾場係為協助劉
俊偉非法傾倒廢棄物一節，業據證人甲○○於縣調站證稱：當日乙○○、彭成銘縱放卡車進到垃圾場內正在傾倒時，富岡派出所巡邏車曾到現場，警員在門口下車說有民眾檢舉垃圾場有人打架鬧事，乙○○即迎上前，告訴警員沒事，巡邏車就離去，卡車傾倒完後離去，乙○○、彭成銘亦先後離開，巡邏車於他們離開後再到現場，並詢問剛才是否有人打架鬧事，因伊與 葉勳威 心理恐懼，告訴警員沒事，巡邏車才又離去（第1489號他字卷第22頁）；於原審證稱：最先是外面二部卡車要進入倒廢棄物，乙○○跑進來告訴伊叫伊開鐵捲門讓卡車進入，後來彭成銘回了，踹伊大腿、屁股2腳，彭成銘就自己去開鐵捲門，乙○○沒有說什麼，那2部卡車就進入了等語（原審卷㈠第135至136頁）。證人葉勳崴於縣調站證稱：89年4月1日凌晨1時許，楊梅鎮民代表乙○○來到員本里垃圾場，乙○○要求開門讓非楊梅鎮公所清潔隊所屬大卡車進入傾倒，彭成銘當著乙○○之前踹了甲○○2腳，乙○○即叫彭成銘進入警衛室開啟電動門，並將錄影設備調成單一畫面。卡車在傾倒時，巡邏車到細場，警員在門口下車問是否有人打架鬧事，乙○○即上前表明係鎮民代表，並表示沒事，警員就離去等語（第1489號他卷第77至78頁）；於原審證述：89年4月1日凌晨，警察有到警衛室，伊有看到乙○○在場，警察問他有無事情，乙○○說沒有事等語（原審卷㈠第135頁），核與證人即富岡派出所員警鍾承佑於縣調站時證稱： 伊和 同事 高耀芳 接到分局勤務中心通報，員本里垃圾場有人打架鬧事即驅車前往，發現現場約有10人，伊詢問是否有人打架鬧事，乙○○即回答，因其接到電話稱垃圾場有人喝酒吵架，遂趕來調解，已經沒事等語相符（第1489號他卷第12至13頁）。復有桃園縣警察局楊梅分局富岡派出所勤務分配表及勤務盤查人車紀錄表在卷可憑（第1489號他卷第14至15頁），足見被告乙○○於員警抵達前，人已在員本里垃圾場。是被告乙○○於縣調站所稱：於凌晨時間有去過2次，1次是接到彭成銘打電話表示垃圾車旁有人在傾倒廢土，另1次亦是有人打電話通知表示垃圾車門口有人喝酒鬧事，惟伊到現場時，員警均早已在場云云，顯不足採。何況，參諸被告乙○○於偵訊時供稱：89年4月1日凌晨去員本里垃圾場，係因有人偷倒廢土，伊要去抓，但警方已先到了云云（第1489號他卷第68頁）；於本院上訴審又改稱：伊去處理是因為民眾打架的事情云云（本院上訴卷㈠第225頁），足見乙○○對於89年4月1日凌晨前往員本里垃圾場之原因，所述前後矛盾，當屬事後卸責之詞。
㈥雖同案被告劉俊偉、詹前錦於原審時均翻異前詞，詹前錦改
稱上開於詹前錦家之協議，僅彭成銘、劉俊偉、 池建福 有去伊家，丙○○並未在場參與云云（原審卷㈡第130頁）、劉俊偉改稱：在檢察官面前之所以稱在場的人為乙○○，係因伊在調查站聽調查員這樣講，而且調查站一直強調乙○○，所以伊才認定那應該是乙○○，才會這樣說，至於在於詹前錦家中之情形，於第2次與會時，詹前錦之叔叔有出現一下，但未參與討論，伊亦無法確定所稱之詹前錦叔叔是否即為被告丙○○云云（原審卷㈢第201至203頁、第214至215頁）。然劉俊偉於本案發生前與被告丙○○並不相識，然卻能於縣調站、偵訊時明確具體描述被告丙○○確實當時在詹前錦上址住處、詹前錦為被告丙○○同宗親堂叔之細節，且其與被告丙○○並無仇怨，於縣調站之供述當無構詞誣陷被告丙○○之可能，並劉俊偉、詹前錦於縣調站、偵訊之供述均無迥異不一之處，足見劉俊偉、詹前錦先前於縣調站、偵訊之供述，當與事實相符。雖證人即池建福於原審證稱：89年3月間，伊曾帶彭成銘到詹前錦家找詹前錦，只有第1次是伊帶去的云云（原審卷㈣第164至165、167頁），然此不過證明池建福、彭成銘有前往詹前錦住處而已，尚無法推斷被告丙○○並未在場。再者，若被告丙○○確係受彭成銘脅迫，何以於89年4月1日員本里垃圾場警衛甲○○遭傷害後，猶繼續讓外車進入傾倒垃圾，並任由彭成銘代為收取費用？又被告乙○○如係為處理打架糾紛而到場，何以未向員警說明事情經過，反向前來處理之員警佯稱已經沒事？上開劉俊偉、詹前錦嗣後翻異前詞，應係事後勾串迴護被告丙○○之詞，不足以為有利於被告2人之認定。而證人葉勳崴於原審時改稱：對於89年4月1日在垃圾場發生的事情，因事情太久，伊不太記得，伊沒有注意甲○○被打時，乙○○是否在場云云（原審卷㈢第106至108、110頁），被告乙○○辯護人亦辯稱：葉勳崴、甲○○於縣調站之陳述，有供述不一云云，然衡諸葉勳威、甲○○於89年7月5日第1次接受縣調站詢問時固未提及乙○○，然於89年8月4日第2次接受縣調站詢問時，就被告乙○○在場一節，已為補充說明，於89年8月5日第3次接受調查時之陳述，復與第2次詢問時之內容相合，衡其所述均指陳乙○○於彭成銘毆打甲○○之前即在場，且於員警到時係由乙○○告知警員已經沒事等情，足見上開證人於縣調站所陳並無前後矛盾之處，葉勳崴事後改稱不記憶、不清楚云云，當係迴護之詞，實不足為被告2人有利之認定。㈦同案被告劉俊偉自89年4月1日起至同年4月26日止，同案被
告詹前錦自89年3月下旬起至同年4月中旬止，二人共載運私人垃圾到員本里垃圾場傾倒達60車次，每車次交付1萬8千元給彭成銘代為收取，共計108萬元等情，業據被告丙○○於縣調站時供承：總計傾倒6、70車次等語（第1489號他字第152頁），核與甲○○於縣調站供稱：詳細數目伊不清楚，但總有6、70輛左右等語（第1489號他卷第22頁反面）、詹前錦於偵訊供稱：每一車付1萬8千元，倒完時付錢，當場交由彭成銘，伊自89年3月中旬至4月中，除下大雨及假日外，其餘每天都有運事業廢棄土去倒，一天1車，每天有2、3部車進場，最多一天有6部車進場，車子都由劉俊偉調度等語（第1489號他卷第87頁）、於原審供稱：有談到進入員本里垃圾場傾倒垃圾，1車次須付費1萬8千元等語（原審卷㈣第51頁）、劉俊偉於縣調站供稱：伊自89年4月1日凌晨至89年4月26日凌晨，共進入員本里垃圾場傾倒15次，約6、70車次（第1489號他字第第135頁反面）、於原審供稱：伊所說的
6、70台車是總共伊所知道進出原本里垃圾場的總數，傾倒1車給1萬8千元等語相符（原審卷㈢第208至209頁），足見劉俊偉嗣於原審改稱：僅載運私人垃圾至員本里垃圾場傾倒20車次云云（原審卷㈢第204頁），顯與事實不合，應以被告丙○○及劉俊偉、甲○○所共同供稱，共傾倒6、70車次較為可採。而因時間長久，劉俊偉於傾倒交付款項時，並未確實登錄傾倒車次，故認定60車次較有利於被告乙○○、丙○○，則彭成銘代為自劉俊偉、詹前錦等人處，收取不法利益即達108萬元，應堪認定。
㈧綜上所述，被告丙○○、乙○○上揭犯行，事證明確，2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較適用：㈠85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之
對主管之事務直接圖利罪，嗣先後於90年11月7日修正公布，同年月9日生效、98年4月22日修正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，修正後新法其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，自以裁判時法較有利被告2人，應適用修正後規定。
㈡又被告行為後，廢棄物清理法雖於90年10月24日修正公布，
將原第22條第2項第3款，條文移列至新法第46條第3款，惟構成要件仍均為「未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物者」，僅得併科之罰金刑，由100萬元（銀元）以下罰金，明確規定為新臺幣300萬元以下罰金，然此尚非法律之變更。嗣於95年5月30日配合刑法之修正，將該條第2項之常業犯規定刪除，並自95年7月1日施行，惟原第1項之規定並未變更，故依法律適用原則，應適用裁判時之廢棄物清理法。
㈢按被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，本案適用情形：
⒈按修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令
從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。二者範圍已有變更，係屬法律變更。本件桃園縣楊梅鎮員本里垃圾場所屬管理人員所從事者，係依據「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工設置基準」暨「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」僱用，從事與環境保護及廢棄物清除處理相關之工作，核其性質，屬行政法上之事實行為，並非執行國家之公權力，亦無法定職務之規範及權限，自不具有法定職務權限，亦非受楊梅鎮公所依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，故被告丙○○部分，經比較新、舊法，應以新法較有利於被告丙○○，自應適用修正後新法之規定，認定被告丙○○非屬刑法第10條第2項之公務員。而被告乙○○部分，依上揭貳、二、㈠理由之說明，其為桃園縣楊梅鎮鎮民代表，對桃園縣楊梅鎮公所管理之員本里垃圾場有監督之權，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，則不問修法前後，被告乙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙及貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
⒉貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務直接圖利罪、廢
棄物清理法第46條第3款之未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物罪，其法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
⒊修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。
⒋褫奪公權為刑事實體法從刑，刑法第34條第1款規定甚明，
因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466號判決參照）。
⒌修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。被告丙○○、共犯被告彭成銘雖均無公務員身分，而與具公務員身分之被告乙○○共同直接圖利罪，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，固均論以正犯，然依修正後規定，則得減輕其刑，故比較新、舊法，應以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告丙○○。
⒍綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，被告2人均應
適用裁判時之貪污治罪條例，廢棄物清理法及修正後之刑法予以論處。
四、按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。查被告乙○○、丙○○與彭成銘合謀，推由彭成銘向前來傾倒廢棄物清運業者收取費用，並由被告丙○○就負責管理之員本里垃圾場事務，直接提供場所，違反廢棄物清理法之規定，以圖其等自己及業者之不法利益，而被告乙○○於89年間，既擔任桃園縣楊梅鎮鎮民代表會代表一職，對於桃園縣楊梅鎮公所管理之員本里垃圾場既有監督之權，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已如前述。被告丙○○、彭成銘雖無上開監督事務之身分，但依貪污治罪條例第3條之規定仍應負共犯之責。核被告乙○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務明知違背法律之直接圖利罪、廢棄物清理法第46條第3款之未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物罪。被告丙○○、乙○○與彭成銘就上揭犯行間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○與彭成銘於89年3、4月間即約好向廢棄物清運業者收取傾倒費用後，即於密切接近之時、地實施，並侵害相同法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯而僅成立一個圖利罪及未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物之罪，公訴意旨認被告2人與彭成銘先後上揭犯行，應論以連續犯，尚有未合。又凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一或大部分同一，甚或局部同一，是個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。故被告2人所犯上揭二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重之圖利罪處斷。檢察官雖未就被告丙○○、乙○○所犯廢棄物清理法之未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物罪犯行論列法條，惟於犯罪事實已述及，應視為已起訴，本院自得加以審理，併予敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟①被告行為後，刑法及貪污治罪條例於分別業經修正生效施行，原審未及比較適用（丙○○已非具公務員身分），尚有未合。②被告乙○○身為民意代表，就本案垃圾場之運作，應係處於監督之地位，原判決認係其主管之事務，亦有未洽。被告2人上訴猶執前詞否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院就被告乙○○、丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○為員本里垃圾場隊員，對於民意代表之不當關說，竟予以配合，造成垃圾場掩埋垃圾難以控管，禍害地方，另被告乙○○身為民意代表，竟共謀私利，及被告2人之素行、犯罪動機、所用手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法宣告褫奪公權。另被告等共同所得財物108萬元則應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。扣案彭成銘寫予乙○○之信件一封、桌曆一本，雖均係被告乙○○所有之物，惟非供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第3條、第10條、第17條、廢棄物清理法第46條第3款，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命命、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命命、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
廢棄物清理法第46條有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金︰
一、任意棄置有害事業廢棄物者。
二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物者。
四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者。
五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託者。
六、公、民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。