裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1258號民事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1258號上訴人 張武俊 訴訟代理人 簡嘉宏 律師被上訴人 楊千霈 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年11月30日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1118號第一審判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣3元，及新台幣44,404元自民國100年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項第3款係規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。上訴人於原審起訴時未請求法定遲延利息，嗣於上訴聲明擴張請求法定遲延利息（本院卷第19頁），核與前述規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國96年11月9日取得坐落新北市○○區○○路○○○
巷○號1樓房屋（下稱系爭房屋），因整理房屋出租始知被上訴人所有坐落同址2樓房屋於98年至100年5月3日間持續漏水，致系爭房屋天花板嚴重受損無法順利出租，經上訴人找里長與鄰長口頭告知被上訴人，而被上訴人僅至系爭房屋屋內查看漏水情形，並拒絕上訴人進入其所有房屋查看漏水情形，致上訴人所有系爭房屋廚房、浴室及餐廳之天花板、鋼筋外露鏽蝕、樑柱受損。系爭房屋室內面積概算約為30坪，現有行情每坪租金約新臺幣（下同）717元，則系爭房屋每月租金為21,510元，上訴人所受租金損失期間為41個月，計租金損失881,910元。另上訴人因房屋漏水，致支出房屋修繕費用88,807元，上訴人自得請求被上訴人賠償970,717元。
㈡原審判決認上訴人自97年到100年間未告知被上訴人系爭房
屋有漏水之情形存在，亦未督促被上訴人對漏水房屋進行修繕，與有過失50%。被上訴人辯稱其於97年間第一次修繕，未舉證以實其說，且未通知上訴人其已進行修繕，上訴人自不會特別確認系爭房屋有無再漏水，上訴人實未怠於注意。
況上訴人長期在國外居住，期間僅偶爾短暫返國，98年5月2日返國後始發現系爭房屋之漏水一直未修復，上訴人並非於97、98年間全未通知被上訴人進行修繕，原判決認上訴人應負一半之有過失責任，認定事實有違誤。原判決以上訴人自97年至100年間告知被上訴人房屋漏水時，並無出租之計劃，亦未提出有何依已定計劃預期可獲得租金收益之事實云云，認定上訴人沒有租金損失之所失利益881,910元。但依法令規定，上訴人本有自由使用系爭房屋之利益，因系爭房屋漏水無奈僅能堆放雜物，上訴人請求被上訴人賠償損害，自有理由。
二、被上訴人則以：96年11、12月間，上訴人告知其所有系爭房屋漏水，被上訴人遂將漏水房屋之熱水關閉沒有使用，避免上訴人房屋再漏水，上訴人也沒有再告知有漏水，至97年間，被上訴人業已找出漏水位置修補完畢，此為第一次修繕。100年間，上訴人告知又漏水，被上訴人同樣將熱水關閉，並於100年5月6日安排水電師父到上訴人房屋查看漏水狀況，上訴人之子 張書瑋 亦要求進入被上訴人屋內查看，因張書瑋未告知其係水電專家亦未帶同專家來看，被上訴人遂不同意張書瑋進入查看。被上訴人於100年5月24日安排水電師父進行熱水管外接管線，當天就修復完成，此為第二次修繕，被上訴人於同月
29日電詢張書瑋是否仍有漏水，其未回覆。張書瑋於100年端午節時告知仍在漏水，被上訴人當天馬上請水電師父查看，水電師父於100年6月30日完成冷水管外接管線，100年7月
1日排水管外接也一起完成，房屋應該沒有再漏水，上訴人也沒有再告知房屋有漏水。上訴人主張系爭房屋因漏水無法出租，但97年第一次修繕之後至100年，上訴人均未再告知漏水，上訴人請求被上訴人賠償41個月租金損失，自無理由。系爭房屋堆滿物品，上訴人應係當倉庫使用，且上訴人從未張貼出租廣告，原審判決被上訴人賠償44,401元，被上訴人已經提存了，被上訴人很有誠意要解決事情等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴請求被上訴人給付970,717元，原審判決被上訴人應給付44,401元，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分全部上訴，並擴張請求法定遲延利息，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人926,316元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：上訴人為門牌號碼坐落新北市○○區○○路○○○巷○號1樓房屋所有權人，被上訴人則為門牌號碼坐落新北市○○區○○路○○○巷○號2樓房屋所有權人。
五、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭房屋自98年至100年間持續漏水，致系爭房屋之廚房、浴室及餐廳之天花板、鋼筋外露鏽蝕、樑柱受損，被上訴人抗辯上訴人通知有漏水情事即立刻修繕等語置辯。本件之爭點為：㈠系爭房屋因漏水受有損害，被上訴人是否有可歸責事由？㈡如是，上訴人請求被上訴人賠償損害，應准許範圍為何？爰分述如下：
㈠系爭房屋因漏水受有損害，被上訴人應有可歸責事由：
上訴人主張於96年11月9日取得系爭房屋所有權，於97年1、2月間告知被上訴人系爭房屋漏水之情，及上訴人於100年5月間復告知系爭房屋有漏水之情，為被上訴人所不爭執（原審卷第40頁、第69頁），堪認系爭房屋於上述時間確有漏水情形。原審經兩造同意委請新北市建築師公會進行鑑定，鑑定報告第八點鑑定分析及結果第㈡項略以：「現況一樓樓板頂天花部分鋼筋外露鏽蝕及水泥脫落，研判應為直上層之給水管路及其管路接頭，因老舊鏽蝕所形成漏滲之主因。又查雖建物原核准圖說文件內無卷附水電圖說，經與雙方確認屬實，直上層（新北市○○區○○路○○○巷○號2樓），於100年5月期間已全部更新冷、熱水管路。鑑定標的物迄今在初、會勘時（100.08.26及100.09.16）已無漏、滲水跡象，現況已呈乾燥並殘留部分鋼筋外露鏽蝕及水泥、油漆脫落之痕跡」等情明確（外放鑑定報告第3、4頁）。是上訴人房屋於97年間發現漏水後，被上訴人將熱水器之熱水管關閉，並於97年間進行第一次修繕後，漏水之情形雖已獲得改善，惟此時漏水情形應未完全修補，此觀上訴人房屋受損照片，除了大面積之天花板與牆面之油漆剝落與水泥脫落外，亦發生部分樑底混凝土剝落，甚至有鋼筋外露鏽蝕之情形（原審卷第11至21頁），並非僅發生一般初期漏滲水油漆脫落或有俗稱壁癌產生之情形，故上述受損並非短時間所得形成，顯係長時間之滲漏水所造成，堪認當時漏水情形應未修補完畢，僅獲得改善而已。是上訴人於100年5月3日發現還有漏水之情形，被上訴人進行第二次修繕，將熱水管、冷水管、排水管均改為外接管線，且鑑定單位勘查鑑定後，亦認為因100年5月期間已全部更新冷、熱水管路，故鑑定標的物迄今在初、會勘時即100年8月26日及同年9月16日均已無漏、滲水跡象，現況已呈乾燥並殘留部分鋼筋外露鏽蝕及水泥、油漆脫落之痕跡，堪認漏水情形應已修補完畢。因被上訴人房屋係於79年6月29日建築完成（原審卷第10頁），迄今已有20多年，管線應屬老舊，且鑑定報告亦認為給水管路及其管路接頭老舊鏽蝕，為形成漏滲之主因，而被上訴人將熱水管、冷水管、排水管均改為外接管線後，已無漏水之情形，故上訴人房屋漏水係因被上訴人房屋之管線漏滲所造成，洵堪認定。
㈡上訴人之上訴，部分為有理由：
⒈民法第184條第1項前段規定因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。又，土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。是以除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。按，民法第191條第1項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年度台上字第1464號判例參照）。
⒉關於系爭房屋修繕費用88,807元：
⑴按，專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，
由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。則被上訴人就其專有部分依法應盡修繕、管理、維護之責，如因未盡修繕、管理、維護責任致他人受有損害，其就建築物之保管自有欠缺，即屬有過失，應依民法第184條第1項前段與同法第191條第1項規定負損害賠償責任。查，上訴人系爭房屋漏水係因被上訴人房屋之管線漏滲所造成，而系爭房屋鋼筋外露鏽蝕及水泥脫落之原因研判應為直上層之給水管路及其管路接頭，因老舊鏽蝕所形漏滲水之主因（鑑定報告第3頁），並有照片在卷足稽（鑑定報告第13至15頁），故上訴人主張因被上訴人之房屋漏水致其所有之系爭房屋廚房、浴室及餐廳之天花板、鋼筋外露鏽蝕、樑柱受損等情，堪信屬實。依前開說明，被上訴人應就其造成系爭房屋之損害負賠償責任。
⑵上訴人房屋之修繕費用，經新北市建築師公會鑑定結
果，上訴人房屋已無漏、滲水跡象。而受損情形為廚房、餐廳、客廳、臥室之天花板部分鋼筋外露鏽蝕及水泥脫落；餐廳、客廳及浴室外之牆面有部分水泥及油漆脫落；浴廁外之牆面有部分水清痕跡。修復方式建議先將鋼筋外露及水泥脫落部分，予以鋼刷除鏽及刮除清潔，再以鑿切V-cut縫，注入環氧樹脂EPOXY填補結合；平頂及牆部分分別以1：3水泥砂漿粉光後，再以水泥漆一底二度粉刷；木作部分應以矽酸鈣板之耐燃材料，批土刷一底二度水泥漆粉刷處理，鑑估後之修繕費用計90,134元，有上述鑑定報告在卷可參（鑑定報告第3、4、21頁），該鑑估費用應屬適當，而上訴人主張修繕費用為88,807元，未逾上開金額，其主張自屬有據。
⑶惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得
減輕賠償金額或免除之，民法第277條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年度台上字第1756號判例參照）。查，上訴人房屋受損情形係長時間之滲漏水所造成，已如前述。而上訴人主張其於97年1、2月間告知被上訴人房屋漏水，被上訴人告知後將熱水管關閉，並於97年間進行第一次修繕，惟漏水狀況僅獲得改善未完全修補，即漏水房屋之管線仍持續向下滲漏水，故上訴人房屋之受損情形因水份持續滲漏而擴大。因上訴人房屋受損位置未設置有木作天花板，並非隱蔽而無法察覺，又上訴人自97年以後直至100年始再告知被上訴人房屋有漏水之情形，亦未督促被上訴人進行修繕，進而導致上訴人房屋非僅發生一般初期漏滲水油漆脫落或有俗稱壁癌產生之情形，尚發生水泥脫落、樑底混凝土剝落與鋼筋外露鏽蝕之損害加劇情形，堪認上訴人就其房屋損害之擴大與有過失。上訴人主張其於97、98年間並非全未通知被上訴人進行修繕，且因其長期在國外居住，期間僅偶爾短暫返國，98年5月2日返國後始發現系爭房屋之漏水一直未修復，因無法找到被上訴人，只能透過里長與鄰長轉知系爭房屋仍在漏水而請求被上訴人予以修繕云云。然，系爭房屋所在之五權里里長出具證明書，證明上訴人未於98至100年間轉告被上訴人房屋漏水一事（本院卷第47頁）；上訴人雖否認上開證明書之真實性，但就透過里長與鄰長轉告被上訴人房屋漏水之利己事實未舉證以實其說，且為被上訴人所否認，上訴人之主張，洵無可取。另依上訴人提出之入出國日期證明書（本院卷第25頁）所示，上訴人於97年5月16日出境後至97年8月3日回國、97年12月31日出境後至98年5月2日回國、98年10月27日出境後至99年5月30日回國、99年6月21日出境後至99年7月14日回國，爾後即無出入境資料，堪認上訴人雖於97年至99年間常出境數月，但每次回國居住之時間亦有數月之久，並非全在國外偶爾回國短暫停留。故上訴人主張長時間不在國內，無法確認房屋之受損情形，導致受損狀況日趨嚴重，對損害之擴大並無過失云云，委無可取。從而，原判決認上訴人就系爭房屋損害之擴大與有過失，由兩造各負擔50%責任，應屬適當。則上訴人請求之修繕費用於44,404元（計算式：88,807元×1/2＝44,404元，元以下四捨五入）之範圍，應予准許。原判決將上訴人請求之金額誤載為88,801元計算出44,401元，上訴人上訴，就修繕費用請求88,807元（即原判決所命之給付外再給付44,406元），於3元之部分，為有理由，應予准許。
⒊上訴人請求租金損失881,910元部分：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，亦為民法第216條所明定。
⑵上訴人主張自96年11月9日取得房屋所有權後，因被
上訴人房屋管線漏水，導致系爭房屋無法出租，請求自97年1月1日至100年5月30日共計41個月的租金損失881,910元。查，上訴人自97年1、2月間告知被上訴人系爭房屋漏水之後，至100年5月間均未能證明再告知被上訴人漏水之事，本院業認定如前。上訴人就系爭房屋苟有出租之計劃，上訴人居住在國內期間，不致容忍系爭房屋持續漏水而不處理，且上訴人亦未提出其他證據證明其有何依已定計劃預期可獲得租金收益之事實，則其主張因被上訴人房屋漏水以致上訴人房屋無法出租使用，造成其受有租金損失之所失利益，尚屬無據。上訴人另主張系爭房屋為一般公寓並非倉庫，目的本作為居住之用，上訴人取得系爭房屋所有權後，本欲將房屋供其子張書瑋居住，因漏水無法居住，只能堆放雜物云云。查，上訴人為系爭房屋之所有權人，依法對系爭房屋有管理使用之權，出租、自用抑或堆放物品均為上訴人得選擇之項目，公寓亦無不能當倉庫使用之慣例。上訴人主張購買系爭房屋本欲供其子居住使用，顯然並無出租之計劃，嗣後既作為堆置雜物之用，應屬上訴人對系爭房屋使用方法之選擇，其主張因漏水無法出租受有租金之損失云云，洵無足採。從而，上訴人請求被上訴人賠償其因系爭房屋未出租受有之租金損失881,910元云云，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人就建築物之保管有欠缺，致上訴人受有修繕費用之損失，於44,404元部分為有理由，應予准許，原審誤載為44,401元，上訴人請求再為給付，於3元部分為有理由(44,404－44,401＝3），應予准許。至於租金損失881,910元部分，上訴人未舉證以實其說，不應准許。上訴人於本院擴張請求應准許金額44,404元之法定遲延利息，即自起訴狀繕本送達翌日100年5月21日（原審卷第37頁）起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，應予准許。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另就勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，因本件為不得上訴第三審事件，二審判決即告確定，無假執行宣告之必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此指明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年3月7日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官張松鈞法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月7日
書記官廖婷璇