裁判字號：臺灣桃園地方法院92年易字第342號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣桃園地方法院刑事判決92年度易字第342號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告庚○○○工程有限公司被告兼上一代表人己○○被告臺灣塔槽股份有限公司被告兼上一代表人戊○○前四人共同選任辯護人 呂理胡 律師被告甲○○○工程有限公司被告兼上一代表人乙○○前二人共同選任辯護人 潘維成 律師被告凱將工程有限公司被告兼上一代表人丁○○前二人共同選任辯護人 謝清傑 律師被告丙○○選任辯護人 韓邦財 律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第799號），本院判決如下：
主文己○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○工程有限公司、臺灣塔槽股份有限公司、甲○○○工程有限公司、凱將工程有限公司均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○與被告戊○○係父子，而被告己○○係被告庚○○○工程有限公司（下稱祺煜公司）之負責人，被告戊○○係被告臺灣塔槽股份有限公司（下稱臺塔公司）之負責人，又被告乙○○係被告甲○○○工程有限公司（下稱世新公司）之負責人，被告丁○○及被告丙○○係兄弟，且分係被告凱將工程有限公司（下稱凱將公司）之負責人及現場負責人， 渠等 竟共同意圖影響決標價格以圖利，自民國87年11月間起至89年12月間止，向位於桃園縣○○鄉○○○路○段○○號之中國石油股份有限公司桃園煉油廠（下稱桃園煉油廠）投標如附件所示之工程時，竟以協議方式，依工程性質決定承包公司，再由其他公司不為價格之競爭來配合投標，使被告祺煜公司等能順利得標桃園煉油廠之工程，得標之工程款總額約有數千萬元。因認被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○均涉有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而庚○○○工程有限公司、臺灣塔槽股份有限公司、甲○○○工程有限公司、凱將工程有限公司之代表人因執行業務而犯上開之罪，應依同法第92條之規定，對之科以同法第87條第4項之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；再行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項，刑法第1條分別定有明文。
三、公訴人認被告等涉有前開違反政府採購法罪嫌，無非係以被告己○○、乙○○之供述、桃園煉油廠工程投開標相關資料為據。且被告臺塔公司等投標時所繳交之押標金支票之票據號碼多屬連號，且1.被告世新公司於89年2月3日投標「89年度第2媒組工場停爐搭架工程」所繳交之票號FF0000000號押標金支票，於退標後，轉入被告凱將公司帳戶內；2.被告世新公司及凱將公司於89年3月3日投標「沙崙廢油泥工廠汰換設備拆除工程」所使用之票號FF0000000、FF000000
0號押標金支票，於退標後，均轉入被告凱將公司帳戶內；
3.被告世新公司於89年3月16日投標「89年度第1媒組工場停爐搭架工程」使用之票號FF0000000號押標金支票，於退標後，轉入被告臺塔公司帳戶內；4.被告臺塔公司、凱將公司投標「90年度VGOI工場塔槽停爐檢修工程」所使用之票號FF0000000、FF0000000號押標金支票，於退標後，均轉入被告臺塔公司帳戶內等情，亦有投標支票在卷可憑。另被告丁○○係被告凱將公司之負責人，被告丙○○亦供承88年至89年被告凱將公司投標桃園煉油廠工程雖係由其參加投標，但均會將投標結果告知被告丁○○等語，且被告乙○○、己○○亦供承被告丁○○係凱將公司之負責人，並有與其所負責之凱將公司共同以協議方式來圍標桃園煉油廠之工程等語為主要論據。
四、訊據被告兼祺煜公司代表人己○○、被告兼臺塔公司代表人戊○○、被告兼世新公司代表人乙○○、被告兼凱將公司代表人丁○○及被告丙○○均堅詞否認有何違反政府採購法第87條第4項之罪嫌。被告兼祺煜公司代表人己○○辯稱：舊採購法時要求3家廠商以上始可開標，基於急迫，業主要求伊找幾家廠商陪標，伊係配合業主等語。被告兼臺塔公司代表人戊○○辯稱：伊並無圍標，因桃園煉油廠登報公告多次無人前來投標，所以才要求渠等找尋其他廠商前來投標，並非圍標，伊沒有獲利等語。被告兼世新公司代表人乙○○辯稱：要湊足3家廠商投標，桃園煉油廠要求伊幫忙投標等語。被告兼凱將公司代表人丁○○辯稱：伊並未圍標，桃園煉油廠有些工作很急，但無人投標，故請渠等前去投標等語。
被告丙○○辯稱：伊無圍標等語。
五、按87年5月27日制訂公布，於88年5月27日施行之政府採購法第87條第4項原規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金」，該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，自與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101條第1款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，僅規定應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定可明。況於91年2月6日，再不變更政府採購法第87條條項內容之情形下，復增列第5項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，益徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌之行為在內甚明（此有最高法院92年度臺上字第4044號、94臺上1000號判決意旨可資參照）。是由政府採購法係以增列前開第5項處罰借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標），而非以修正該法第87條第4項條文觀之，足徵借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標）之行為，要與該法第87條第4項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人自承有借牌投標、容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法修正前第87條第4項論之。再政府採購法第87條第4項（該條項於修正前、後之構成要件均相同）之犯罪構成要件為：1.行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖；2.行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，3.須達成使廠商不為投標或不為價格競爭之結果。換言之，行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立本罪。倘無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或未使廠商不為投標或不為價格之競爭，自非受該罪所規範；又該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，若僅單純不為投標或不為價格競爭之廠商，則非該條犯罪之主體。再所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標而言；所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，均不包括原本無意競爭之廠商在內。故若並無得標之意，僅單純借用他人名義或證件投標之行為，邀集無投標意願之人陪標，因渠等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，該等行為或係構成修正後政府採購法第87條第5項之罪責，然要與政府採購法第87條第4項之構成要件不符。
六、本件起訴書附表所列「88年度ISO工場塔槽停爐檢修工程」之招標日期係87年11月5日；「88年度DA101塔槽停爐檢修工程」之招標日期係87年12月7日；「88年度西中東煉製組與公用組所屬相關工場歲修搭塔工程」之招標日期係87年12月4日，有前開工程之開標記錄單可按，前開工程係在政府採購法施行前所招標之工程，故被告行為時，政府採購法尚未施行，自不得以被告行為後始施行之政府採購法以予論處，起訴書以被告上開行為亦在犯罪之列，應有誤會。
七、本院審理結果，依下列論述，認被告等確有協議陪標，幫助有意施作本案其餘工程之臺塔公司、祺煜公司得標。
（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。故被告乙○○、己○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告乙○○於調查局、檢察官偵查中所為之陳述、被告己○○於檢察官偵查中之陳述以為其餘被告犯行之證據，則就其餘被告而言，被告乙○○、己○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。經查：
1.被告乙○○於調查局中所為之陳述，依前開規定，固無證據能力。然被告乙○○後於本院審理中業經檢察官聲請到庭具結為證，證人乙○○亦證述：伊前於調查局接受詢時係採一問一答之方式，伊並未遭恐嚇，接受檢察官詢問時亦未遭恐嚇，伊於調查局及檢察官偵查中所言均實在等語（見本院94年8月24日審理筆錄），且證人乙○○業於本院審理時由其餘被告及其辯護人對之交互詰問，已保障其餘被告於訴訟上之程序權，補正證人乙○○前於司法警察前所述未經被告對質詰問之瑕疵，並已確認被告乙○○於司法警察詢問所述內容之真實性，自得以之作為其於審判期日所為證言之補強。至證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟其餘被告及辯護人於本院準備程序中僅主張證人乙○○於調查局所述無證據能力，並未主張排除證人乙○○於檢察官偵查中所為證言之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，復無證據足資認定檢察官於證人乙○○陳述時有何違法取得證據之情形，故認證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，自得為證據。
2.證人乙○○於調查局詢問時證述：伊與凱將公司、祺煜公司、臺塔公司將所有中國石油公司工程協議並分配好由何人出面投標承作，再由其餘公司同時參與投標協助欲得標之公司標得該工程，渠等會按照工程性質來決定由何人實際出面投標，並非僅由同一家廠商得標，渠等相互幫忙投標，但渠等並無利益分配（見89年度他字第262號偵查卷第109頁）。於檢察官偵查中證述：因政府採購法規定須有3家以上廠商投標，所以祺煜公司、臺塔公司、凱將公司及世新公司彼此相互協議，縱使所投標之工程並非伊所欲承做之工程，渠等亦會互相幫忙，參與投標。欲得標之廠商會事先告知投標金額，有時投標金額不足時，欲得標之廠商亦會提供保證金。伊曾為幫戊○○、丁○○所負責之公司得標而參與投標。戊○○曾拿3、4次支票幫伊出保證金（見同上偵查卷第118頁）。於本院審理時陳稱：
煉油廠要求渠等幫忙投標，因為要湊足3家才能投標，所以戊○○找伊去投標，伊幫忙投標時，並無得標之意思，因為戊○○要求伊幫忙投標之工程均是戊○○所營公司之專業工作，伊所營公司不可能施作（見本院92年4月10日訊問筆錄）等語明確。證人乙○○既迭於警詢、檢察官偵查中及本院訊問時均一再陳稱其雖無施作中油煉油廠工程之意願及能力，但仍應戊○○之請求，與祺煜公司、臺塔公司及凱將公司協議而參與投標，使工程得以順利開標，並使有意施作工程之廠商得標等情，苟非確有其事，其何須大費周章虛構前開情事，足見乙○○前開所述為真。再證人乙○○後於本院為證接受交互詰問時，雖曾變異前詞改稱：己○○、戊○○並沒有因為家數不夠而找伊一起去投標等語（見94年8月24日審理筆錄），然復於同一庭期又稱：煉油廠有許多工程伊不會作，伊幫忙投標並沒有要得標之打算等語（見94年8月24日審理筆錄）。則證人乙○○對其投標本案工程是否有施作之意願及能力，是否有陪標之行為等單純事實，竟於同一庭期前後所述迥異，顯見其確有畏罪之心，始為前開反覆不定之供述，則其於本院所為反覆之陳述是否俱為真實，不無可疑。然證人乙○○前於調查局、檢察官偵查中甚或本院前此所為詢問時所述情節均同，且於本院交互詰問亦曾表示其確無施做工程意願但仍參與投標等情，相較之下，證人乙○○所述其無施作中油煉油廠之工程之能力及意願，猶參與投標以促欲得標之其餘被告得標一節，自較其無端空言否認之詞為真。綜合被告乙○○於調查局、檢察官偵查中及本院審理時所述，其確有就本案工程與臺塔公司、祺煜公司及凱將公司協議，由無意得標之公司，陪同參與本案工程之投標，促欲得標公司得標，該等無得標意願之公司純屬陪標一情，堪以認定。
3.再證人己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟其餘被告及辯護人並未主張排除證人己○○於檢察官偵查中所為證言之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，並經本院勘驗被告己○○92年6月26日檢察官偵查中所述之錄音帶，被告己○○回答檢察官詢問關於是否與其餘被告協議參與桃園煉油廠工程一節之內容與偵訊筆錄所載意旨相符，且訊問過程中並無檢察官違法取證之情形，有本院95年1月13日勘驗筆錄在卷可按，故證人己○○前開所述，並無何顯不可信之情形，且其餘被告並未爭執其證據能力，揆諸前開規定，證人己○○於偵查中向檢察官所為之證述，自得為證據。
4.證人己○○於92年6月26日檢察官訊問時陳稱：伊是祺煜公司負責人，與臺塔公司負責人戊○○是父子關係，伊認識凱將公司負責人丁○○、世新公司負責人乙○○，前開
2人均有參與中油公司之投標。中油公司之工程第1次流標後，伊會與戊○○、丁○○、乙○○所經營之公司共同協議參與煉油廠工程之投標，由前開3家公司協助伊投標，以符合採購法之規定，前開3家公司並無投標之意（見89年度他字第262號偵查卷第130頁、本院95年1月13日勘驗筆錄）等語明確。苟非確有其事，證人己○○與證人乙○○不致同為前開情節相符之陳述，故證人己○○前開所述自屬信實。其確有邀集無投標意願之乙○○、丁○○，以所營之世新公司、凱將公司參與投標。
5.復觀諸本案公訴意旨所臚列之附表工程，若非祺煜公司即為臺塔公司得標，而臺塔公司得標之工程，祺煜公司則未參與投標，反之亦然等情，有工程投標記錄單可證，且為被告等所不爭。佐以證人乙○○證稱：係由戊○○央伊參與投標等語；證人己○○陳證稱：有與臺塔公司、世新公司與凱將公司協議陪標情事。以祺煜公司負責人己○○與臺塔公司負責人戊○○間係父子關係，被告己○○與戊○○於邀同其餘被告參與投標時，極有可能不分彼此要求其餘陪標廠商助其父或其子所營之祺煜公司或臺塔公司得標，故不論係由己○○或戊○○出面邀約其餘被告參與投標，均足以認定渠等協議之內容係以陪標之方式使祺煜公司或臺塔公司得標。
6.再被告丙○○於檢察官偵查中供承：凱將公司實際負責人為丁○○，伊則為桃園煉油廠之現場負責人，分配工作，也負責凱將公司有關桃園煉油廠工程招標，有關88、89年間桃園煉油廠之招標工程均由伊參加招標，大部分工程得標結果伊會向丁○○報告（見89年度他字第262號偵查卷第224頁）等語明確，且被告丁○○自承其為凱將公司之負責人等情，則被告丁○○既為凱將公司之負責人，公司是否標得工程，關乎公司營運狀況，被告丁○○自不可能不予聞問或不參與決策，其必定知悉本案工程之得標情形。故被告丙○○係實際參與投標工程之人，被告丁○○係決策之人，渠等均不可能不知凱將公司參與本案桃園煉油廠工程招標之情形，被告乙○○及己○○均證稱被告凱將公司有參與陪標，則被告 張階 及丙○○即無法諉為不知而自外於此，被告丁○○、丙○○均有參與陪標行為，自堪認定。
7.被告乙○○經營之世新公司；被告丁○○、丙○○共同經營之凱將公司，雖無得標意願，惟被告乙○○、丁○○及丙○○仍以渠等所經營之上述公司名義參與投標，使有意得標之被告己○○所營祺煜公司或被告戊○○所營臺塔公司得標，被告乙○○、丁○○及丙○○之行為即屬陪標，殊無可疑。至被告乙○○、丁○○及丙○○或係單純交付公司相關資料予臺塔公司或祺煜公司辦理投標事宜，或由世新公司、凱將公司之人員實際親自前往投標，甚或自行出具押標金參與投標，均僅係渠等犯罪手法之變化，以為掩人耳目之舉，其本質上仍僅是出名投標之陪標行為，要難僅因世新公司及凱將公司係派其公司人員親自前往投標一情，即否認渠等實質陪標行為。
（三）綜合上述，本院認上開被告所為，係屬陪標之行為，檢察官於起訴書中論述其等透過協議方式陪標，幫助有意施作本案其餘工程之臺塔公司、祺煜公司得標，洵屬的論。
八、另公訴人所指：1.被告世新公司於89年2月3日投標「89年度第2媒組工場停爐搭架工程」所繳交之票號FF0000000號押標金支票於退標後轉入被告凱將公司帳戶內；2.被告世新公司及凱將公司於89年3月3日投標「沙崙廢油泥工廠汰換設備拆除工程」所使用之票號FF0000000號、FF0000000號押標金支票於退標後均轉入被告凱將公司帳戶內；3.被告世新公司於89年3月16日投標「89年度第1媒組工場停爐搭架工程」使用之票號FF0000000號押標金支票於退標後轉入被告臺塔公司帳戶內；4.被告臺塔公司、凱將公司投標「90年度VGOI工場塔槽停爐檢修工程」所使用之票號FF0000000號、FF0000000號押標金支票於退標後均轉入被告臺塔公司帳戶內等情，固有投標支票在卷可憑，可信為真。然查：
（一）起訴書所指「89度第2媒組工場停爐搭架工程」、「沙崙廢油泥工廠汰換設備拆除工程」2工程之得標者均為祺煜公司，而起訴書所述世新公司將前開2工程之押標金支票於開標後係轉入凱將公司而非得標之祺煜公司，實不知前開同為未得標之世新公司及凱將公司間資金往來、票據流通一情，如何可證明被告祺煜公司或臺塔公司有與被告世新公司及凱將公司間有「不為價格之競爭」之情事？
（二）至起訴書所指被告世新公司投標「89年度第1媒組工場停爐搭架工程」所使用之票號FF0000000號押標金支票，於開標後轉入此次工程得標者被告祺煜公司負責人己○○之子被告戊○○所經營之被告臺塔公司帳戶內；被告凱將公司投標「90年度VGOI工場塔槽停爐檢修工程」所使用之票號FF0000000號押標金支票，於開標後轉入此次工程得標者被告臺塔公司之帳戶內等情，則更適以證明被告世新公司、凱將公司並無承作各該工程而自行參與投標之意，其所為僅係為祺煜公司、臺塔公司陪標而已。蓋被告世新公司、凱將公司若有承作上開工程之意，同時競標之臺塔公司、祺煜公司為求得標，必設法使競爭者無法與之競爭，以利其得標，其焉有出借押標金以助對手與之競爭之理？佐以被告乙○○前於調查局證述：因世新公司僅為陪標，故由要求其陪標之公司自行負責押標金等語（見89年度他字第262號卷第110頁），更可信其係為陪標行為。被告世新公司、凱將公司均係應臺塔公司、祺煜公司之邀而陪標，本無承作各該工程之意，其本身既無參與投標或競價之意思，其等所為自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，揆諸前開最高法院判決意旨，即與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合。
九、綜上所述，被告祺煜公司負責人己○○、被告臺塔公司負責人戊○○，於88年8月間至89年12月間邀集無投標意願之被告世新公司負責人乙○○、被告凱將公司負責人丁○○及被告丙○○，以被告世新公司及凱將公司名義投標之行為，係屬為使投標廠商數目符合政府採購法所定3家之要求而為之陪標行為，而斯時並無91年2月6日修正公布，00年0月0日生效之政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定，依罪刑法定主義中法不溯既往原則，於行為時法無處罰明文者，即為不罰，故在法有處罰明文之前，縱有上開行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第87條第5項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題。再參以依91年2月6日修正公布前之政府採購法第101條第1款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」，對有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之廠商，機關亦僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，益見修正前之政府採購法第87條第4項所處刑罰之行為，並未涵蓋廠商借牌陪標在內。是被告祺煜公司負責人被告己○○、被告臺塔公司負責人被告戊○○為求得標，而向被告世新公司負責人被告乙○○、被告凱將公司負責人被告丁○○及被告丙○○借牌陪標之行為，於斯時屬法律所不罰之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○有何公訴人所指之違反政府採購法犯行，既不能證明前開被告犯罪，自毋庸依政府採購法第92條之規定，對渠等所經營之祺煜公司、臺塔公司、世新公司及凱將公司科以同法第87條第4項之罰金，是以均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第九庭審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許弘樺中華民國95年1月26日