裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第45號民事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決106年度簡上字第45號上訴人 王鐵豪
吳能典 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 張明賢
高義欽 黃楠傑 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國106年
1月5日本院潮州簡易庭105年度潮簡字第379號第一審判決提起上訴，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審以王鐵豪、吳能典為共同被告，起訴請求確認吳能典、王鐵豪就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍
3分之1（下稱系爭土地），於民國84年10月23日，所為設定最高限額新臺幣（下同）160萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在。王鐵豪應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。其中請求確認抵押債權不存在之部分，其訴訟標的對於王鐵豪、吳能典必須合一確定，王鐵豪對原判決聲明不服，提起上訴，其效力及於吳能典，爰將吳能典併列為上訴人。又吳能典未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、又按除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第463條、第262條第1項分別定有明文。本件被上訴人雖於107年4月26日具狀表示撤回本件訴訟，然因上訴人王鐵豪已為本案之言詞辯論，依前開規定，應得上訴人王鐵豪之同意，惟上訴人王鐵豪表示不同意被上訴人撤回起訴乙節，此有本院電話紀錄1紙在卷可查（見本院卷第174頁），自不生撤回訴訟之效力，應先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：上訴人吳能典積欠被上訴人16萬8,875元，及自86年11月30日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息未為清償，被上訴人並已對其取得本院103年度司執字第3391號債權憑證。詎上訴人吳能典以所有系爭土地，為上訴人王鐵豪設定系爭抵押權。惟上訴人間並無任何債權債務關係存在，故系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示而無效，然上訴人吳能典怠於請求，為此代位請求上訴人王鐵豪塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復原狀等語。並於原審聲明：㈠確認上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人王鐵豪應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人王鐵豪則以：伊於84年11月26日借款130萬元與上訴人吳能典，約定每月利息2萬元，並約定於87年還款，上訴人吳能典為擔保上開借款即以系爭土地為伊設定系爭抵押權，並開立支票1紙予伊為擔保，惟該支票因開立時間距今甚久已遺失；87年系爭借款到期時，上訴人吳能典因無力清償，商請延期2年，89年又請求延緩2年，91年再請求延緩至96年，然至96年時上訴人吳能典失聯，伊雖欲聲請強制執行，惟系爭土地上尚有其家人居住，倘強制執行其家人將居無定所，基於惻隱之心及考量債權請求權時效至111年屆至，故伊暫未聲請強制執行，上訴人吳能典迄今均未清償上開借款及利息；且伊已對上訴人吳能典提起返還借款之訴，經本院106年度訴字第778號判決伊勝訴，證明彼此間之借款債權存在，並非虛偽等語。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人吳能典於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審審理結果，判決被上訴人勝訴，上訴人王鐵豪不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。是以，本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人起訴主張上訴人間設定抵押權之意思表示為通謀，並認上訴人應就其主張債權存在之積極事實負擔舉證責任云云，然表意人與相對人間為何為通謀，背後必有其通謀之動機，而此通謀動機之存在為積極事實而非消極事實，則若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人就其所主張有利於己之通謀動機存在之積極事實應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨亦同此見解。故本件被上訴人以第三人之地位主張上訴人間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，自應由被上訴人就其主張通謀動機存在之積極事實負擔舉證責任。本件被上訴人雖主張上訴人間並無擔保之債權存在云云，然查，上訴人間就系爭抵押權暨所擔保之債權為設定登記，有系爭土地登記第一類謄本1份在卷可憑（見原審卷第22至23頁），究竟為何動機而認定係屬通謀虛偽意思表示，此項動機之積極事實，被上訴人迄今並無任何舉證，則被上訴人主張上訴人間為通謀虛偽意思表示而無債權存在，顯屬其臆測之詞；何況上訴人間返還借款（即系爭抵押債權）之訴於本院審理時已經判決確定存在在案，被上訴人亦不爭執，則揆諸前揭說明，被上訴人空言主張上訴人間並無擔保之債權存在云云，自不可信。
㈡再者，按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得
聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。揆諸前揭法條，限於債務人所為之行為有害及債權人債權之情形，債權人始有請求撤銷債務人行為之權，則於債權人主張債務人與相對人間之意思表示為通謀虛偽意思表示，而代位請求塗銷該虛偽意思表示之情形，同理亦應限於債務人與相對人間之通謀虛偽意思表示當時減少債權人之債權共同擔保（參民法第244條立法理由），始有侵害債權之可能。查本件被上訴人之債權成立（85年12月4日）於系爭抵押權設定之後乙事，業經本院調閱其債權憑證所由之執行名義即本院98年度司促字第15599號支付命令卷核閱無訛，顯難謂系爭抵押權之設定有害及（減少）被上訴人債權成立時之共同擔保。因此，被上訴人主張設定在前之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而無效，姑不論是否屬實（前已述及系爭抵押債權存在），亦與被上訴人成立在後之債權無利害關係，故其請求確認系爭抵押債權不存在亦不能認有確認利益存在。
五、綜上所述，本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位上訴人吳能典請求上訴人王鐵豪將系爭抵押權設定登記予以塗銷，非有理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第
2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第
3項、第450條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月2日
民事第三庭審判長法官藍家慶
法官林綉君法官韓靜宜正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年5月2日
書記官洪雅玲