裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第3262號民事判決
裁判日期：民國109年08月07日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第3262號原告 施棟富 訴訟代理人 黃志文 律師（ 法扶 律師）被告 施慧珍 訴訟代理人 朱昭勳 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
9年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就附表所示之不動產所設定附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人施 李秀合 生前於民國91年4月22日提供其所有附表所示之不動產設定附表所示擔保債權總額新臺幣（下同）450萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，實則 施李秀合 與被告間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權業已成立，抵押權即失所附麗，其設定登記與附表所示不動產之實際權利狀態不符。又施李秀合於108年7月8日死亡，兩造因繼承而公同共有附表所示之不動產，雖尚未辦理繼承登記，惟原告仍得本於公同共有人身分，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：被告按月給付施李秀合生活費及扶養費，並資助施李秀合金錢，因當時原告生活經濟狀況不穩定，並對外積欠債務，施李秀合為確保被告權益，並恐將來生活無依，乃設定系爭抵押權予被告，擔保被告對於施李秀合之債權，系爭抵押權設定確屬施李秀合生前之意思及行為，非虛偽設定等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第194頁）：㈠附表所示之不動產經新北市板橋地政事務所以91年板登字第
000000號收件，於91年4月22日設定登記附表所示抵押債權人為被告、抵押債務人及設定義務人為施李秀合、擔保債權總額450萬元之系爭普通抵押權。
㈡施李秀合於108年7月8日死亡，108年8月16日死亡登記
，繼承人為兩造（其餘法定繼承人 周淑芳 、 周淑美 均拋棄繼承）。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，系爭抵押權所擔保之債權存否即處於不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以本件確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押
權所擔保之債權不存在有無理由？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決參照)。一般抵押權，以所擔保之原債權先存在為前提要件，即必先有被擔保之債權存在，而後一般抵押權始得成立（最高法院105年度台上字第1842號判決參照）。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，抵押人主張抵押權所擔保之債權未發生或不存在，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。
⒉本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，提起本件消極
確認之訴，而系爭抵押權為91年4月22日設定登記之普通抵押權，依上說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以設定登記時已發生且已存在之債權為限，而不及於系爭抵押權設定登記後所發生之債權，被告自應就系爭抵押權設立登記時對於施李秀合有已發生之債權存在，負舉證之責。查依被告板橋區農會帳號0000000000000號帳戶（下稱被告帳戶）及施李秀合板橋區農會帳號0000000000000號帳戶（下稱施李秀合帳戶）交易明細（見本院卷第52頁至第58頁、第72頁至第73頁），僅能證明被告帳戶於93年2月18日提領現金80萬元、施李秀合帳戶於同日存入現金50萬元、30萬元；被告帳戶於93年3月18日提領現金40萬元、施李秀合帳戶於同日存入現金40萬元；被告帳戶於93年4月19日提領現金28萬元、施李秀合帳戶於同日存入現金30萬元，既不足以證明施李秀合帳戶前揭款項之存入，係源於被告帳戶之資金或被告之金錢交付，亦無從率論被告對於施李秀合因此發生債權，遑論前揭款項之交易均係發生於系爭抵押權設定登記後，縱被告果對於施李秀合因此發生債權，仍咸非系爭抵押權效力所及，被告復未提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時對於施李秀合有已發生之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在即為可採，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。此規定於公同共有準用之，民法第767第1項中段、第821條、第
828條第2項分別定有明文。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院109年度台上字第220號、108年度台上字第2345號、106年度台上字第2537號判決參照）。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，縱為設定登記，難認業已成立，系爭抵押權登記自屬無效，惟系爭抵押權登記狀態已妨害附表所示不動所有權之完整性及所有權人行使所有權，則原告依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年8月7日
民事第五庭法官陳佳君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年8月10日
書記官廖俐婷┌────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬──────────────────┤│編號│不動產標示│抵押權設定登記內容│├──┼──────────┼──────────────────┤│1│新北市○○區○○○段│收件及登記機關：新北市板橋地政事務所│││溪頭小段182-13地號土│收件字號：91年板登字第244460號│││地（權利範圍1/4）│登記日期：91年4月22日││││登記原因：設定││││權利種類：抵押權││││權利人：施慧珍││││債權額比例：全部│├──┼──────────┤擔保債權總金額：新臺幣450萬元││2│新北市○○區○○○段│清償日期：99年3月1日│││溪頭小段501建號即門│債務人及債務額比例：施李秀合│││牌號○○區○○路○○巷│設定義務人：施李秀合│││27號建物（權利範圍全│權利標的：所有權│││部）│同段182-13地號土地設定權利範圍：1/4││││同段501建號建物設定權利範圍：全部│└──┴──────────┴──────────────────┘