裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲再字第200號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲再字第200號再審聲請人即受判決人莊○皓上列再審聲請人即受判決人因強盜等案件，對於本院102年度上訴字第1952號中華民國103年1月28日確定判決（第三審案號：最高法院103年度台上字第1253號；第一審案號：臺灣臺中地方法院102年度訴字第1127號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26059號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人莊○皓（下稱受判決人）聲請再審意旨略以：
㈠受判決人於民國（下同）100年1月17日工作完畢後於晚間23
時45分許即返回家中玩線上遊戲「魔獸爭霸」，受判決人現在監執行中，證明資料有限，爰請求檢調單位發函至各單位調查電腦IP、遊戲公司登入時間點、自受判決人 東勢 家中前往霧峰沿途之監視錄影畫面及奇摩即時通之線上聊天紀錄等不在場證明及身形比對、指紋殘留時間等證據，以資證明受判決人事發當晚確在東勢住處之事實。
㈡本件現場未發現可疑鞋印，且刑案現場勘察報告所載於綑綁
被害人之膠帶採得之指紋一枚（證據一，按即臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告第2頁影本，見101年度聲字第50號卷第12頁）、所載供犯案代步之失竊車實為本件案發後之101年1月17日至18日間失竊（證據二，即小隊長何○○101年12月14日職務報告第2頁影本，見101年度偵字第26095號卷第80頁）而均屬誤載，又記載有在套房外面勾鐵門時間為02：22：13、進入時間為02：24：05之翻拍照片畫面中無任何人物可資判斷（證據三，即101年度偵字第26095號卷第64頁監視器翻拍照片影本），看不出與本案關聯性為何，亦看不出係受判決人企圖勾門進入該套房，況被害人之陳述無法證明受判決人犯罪，上開證據均不得作為受判決人犯罪之積極證明，原確定判決以鑑定報告為受判決人有罪判決之唯一證據，採證認事確有違誤，顯屬不當。又刑案現場勘查報告既存有上開誤載事項，所擷取勾鐵門、進入房間時間之監視器畫面難認與本件有關聯性等極大瑕疵，本件並有刑事訴訟法第420條第1項第5款參與該案件之司法警察官誤載、草率調查等違法失職影響原確定判決之再審事由。另前科紀錄表有標籤作用使法官預斷，加以鑑定報告書指出有另三枚指紋，然因查無電腦比對資料而忽略調查其他住戶，亦與法相違。再者，監視器嫌犯影像送請內政部警政署比對因「影像欠清晰」而無法鑑定，原確定判決無視此有利受判決人之認定，徒憑主觀及一枚指紋逕為不利受判決人之認定，亦有判決不備理由之違法。
㈢刑事鑑定報告書、刑案現場勘察報告瑕疵均有礙受判決人接
受公平審判，詎原確定判決法院未於審判程序依法調查上開證據及命受判決人為最後陳述，未說明何以不依受判決人之聲請調查證據，逕行判決，原確定判決顯屬當然違背法令。㈣綜核上述，本件有刑事訴訟法第420條第1項第5款參與該案
件之司法警察官違法失職影響原確定判決、第6款發現新事實之再審事由，爰依法聲請再審云云。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。次按有罪之判決確定後，參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第5款所規定，惟此項證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得聲請再審，此亦為同條第2項所明定。又刑事訴訟法關於再審規定，已於104年2月4日修正公布，將第420條第1項第6款之再審事由，修正為有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂發現之新事實或新證據，仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採，卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院就新事實、新證據本身單獨判斷，或與案內其他有利與不利之全部卷證，綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要，亦即學理上所謂之確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，自非符合足以生影響於原判決之要件（最高法院105年度台抗字第791號、第762號、第777號、第682號、104年度台抗字第425號、101年度台抗字第259號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三
審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查受判決人因強盜等案件，為臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1127號判決對受判決人所犯強盜罪及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪分別判處有期徒刑9年6月、3月，受判決人不服，提起上訴後，由本院以102年度上訴字第1952號判決駁回上訴，其中以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪屬不得上訴於第三審法院之罪而確定。受判決人不服，復提起第三審上訴，經最高法院103年度台上字第1253號判決認其強盜罪部分上訴違背法律上之程式駁回上訴而確定。本件受判決人聲請再審，關於強盜罪部分並非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審事由，故本件本院有管轄權，合先敘明。
㈡以刑事訴訟法第420條第1項第5款為聲請再審事由者，依同
條第2項規定，須「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，惟本件刑事聲請再審狀並未附具以該事由聲請再審之證據，且觀諸聲請再審狀內所敘之理由，並無任何可證明有同法第420條第1項第5款之確定判決，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關證據，揆諸前開說明，受判決人聲請意旨㈡以臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告、小隊長何○○101年12月14日職務報告之誤載，任憑己意謂此部分合於刑事訴訟法第420條第1項第5款之聲請再審事由，與同條第2項聲請再審之法定程式不符，其此部分聲請再審不合法。
㈢原確定判決業詳敘：本件經承辦員警於案發當日到場蒐證結
果，於前開房間靠門側玻璃以粉末法採得指紋1枚（編號1），且方向略呈左上右下，另於大門外側以粉末法採得指紋3枚（編號2至4），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，編號2指紋因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對，其餘編號1、3、4指紋輸入指紋電腦比對結果，未發現相符者，後受判決人因另涉殺人案件為警逮捕後，經警採集其指紋送請該局建檔，而承辦員警因發現受判決人於另案之現場指認相片與本案監視器翻拍畫面身形相似，續為偵查後，於101年10月間，再次將前開4枚指紋送請該局鑑驗，經比對確認結果，編號1指紋與該局檔存受判決人指紋卡之右拇指指紋相符，編號2至4指紋輸入指紋電腦比對結果，仍未發現相符者等情，有證人即員警何○○於原確定判決第一審審理時具結證述明確，並有內政部警政署刑事警察局100年2月15日刑紋字第0000000000號鑑定書及員警現場採證照片、101年10月30日刑紋字第0000000000號鑑定書、被告指紋卡片等件可資為憑。再參照被害人房間門窗相對位置、距離，及前開認定侵入該房間之方式，受判決人應係侵入被害人房間為強盜犯行之該名男子，而於開啟房門前，以右手穿入鐵窗縫隙內，將玻璃窗撥向右側時留下右拇指指紋。又被害人雖迭次表示無法指認侵入其房間之人，惟其於未曾實際指認而見到受判決人本人前，即已證稱當天該名男子身高與其相仿，約168公分左右等語，核與受判決人於原確定判決第一審準備程序時自承之身高相符。受判決人於本件案發不久之100年2月間因另涉他案為警逮捕時所留下之檔案照片及現場模擬照片，亦與系爭套房監視器翻拍畫面及被害人歷次指稱之身形（包括臉型、髮型、眼鏡外型及身材等）特徵相符。再者，受判決人與被害人於98年9月間起至99年6月間止，同為本件同棟套房房客，受判決人確實熟知該處地形及相關安全設備及可能知悉被害人就讀學校及年級，益徵受判決人確係為本件犯行之男子。再設若受判決人確於99年6月30日租約到期後搬離，即未曾前往前開出租套房，當無於相距半年以上之案發時間即100年1月18日，仍經警以粉末法採集到僅有可能於1週內所留存之受判決人右拇指指紋。而原確定判決第一審受命法官至現場勘驗結果，亦認受判決人一再辯稱係於住宿期間因分開卡住之機車及腳踏車時才會扶在前開窗戶上，致留下前開指紋乙節非可採取，因認受判決人確為於100年1月18日凌晨2時許，侵入被害人林○○承租之套房住宅內，以強暴、脅迫方式至使被害人林○○不能抗拒，而交付現金、提款卡及告知提款卡密碼，並於離開套房後前往自動提款機以前開提款卡、密碼，使該自動提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法由該自動付款設備提領1000元得手之人。核原確定判決採證認事用法並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之處。
㈣受判決人聲請意旨㈠以聲請調查其玩線上遊戲之電腦IP、遊
戲公司登入時間點、自受判決人東勢家中前往霧峰沿途之監視錄影畫面及奇摩即時通之線上聊天紀錄、身形比對、指紋殘留時間等不在場證據，以證明其不在案發現場之新事實聲請再審。受判決人所舉欲聲請調查之各項，依聲請意旨所欲證明者固為案發時間其不在現場之事實，然受判決人於原確定判決第一審及第二審審理時，分別有其選任之辯護人為其辯護，卻從未見受判決人或辯護人主張其犯罪時有上開在家玩線上遊戲之不在場證明而聲請調查證據，迨上開案件至遲於103年4月17日經最高法院判決駁回上訴確定後2年半有餘之105年11月28日，受判決人始發覺有所稱不在場證明並執以為聲請再審之事由請求調查，則是否確存在該不在場證明，顯非無疑。況線上遊戲、即時通訊服務公司等遊戲歷程、電磁紀錄、監視錄影畫面之保存期間為30天至6個月，為眾所週知之事實，受判決人於100年1月18日案發後時隔多年之105年間，始以聲請調查該等可能已不存在之資料，用以證明其不在場事實並執為聲請再審事由，已屬無據。況縱或調閱得上揭資料，因遊戲歷程、登入資訊等電磁紀錄僅能證明登入遊戲之事實，並不能證明登入遊戲者確為受判決人，沿途之監視錄影畫面亦未必能確認受判決人實際之行蹤。且本件身形比對、指紋留存時間等項，亦經原確定判決詳述認定之依據。是本院認受判決人聲請意旨㈠聲請調查之各項，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，均無從據以推論受判決人於案發當時不在現場而未涉犯本案，無足動搖確定判決所認定之事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款新事實新證據所須具備之「確實性」要件有間，無從准許再審。
㈤又卷附臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告（見10
1年度偵字第26095號卷第26至31頁），因性質上屬傳聞證據，亦無傳聞法則例外之適用，復經受判決人及其辯護人爭執其證據能力，為原確定判決諭知無證據能力，未援為認定受判決人不利認定之依據（見原確定判決理由欄壹之一）；卷附證據二小隊長何○○101年12月14日職務報告未經援為認定受判決人不利認定之依據，卷附證據三監視器翻拍照片則經原確定判決執為認定行為人犯罪經過之依據，證據一至三均係本案卷內判決確定前既有，或業經原確定判決法院調查斟酌、或捨棄不採然未敘明其捨棄之理由者，顯非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立者，揆諸首揭說明，與刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」不合，非屬「新證據」。又前開套房監視器畫面經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖因影像欠清晰，無法鑑定，有該局102年8月7日刑鑑字第000000000
6號鑑定書1份在卷可稽（參原審卷一第127頁），惟原確定判決法院綜核卷內相關證據，詳述認受判決人確為監視器畫面內該名男子之依據，自非不得據為受判決人有罪認定之依據。又本案確僅採得前開編號1至4指紋，膠帶經以三秒膠煙燻法增顯後，仍未發現任何指掌紋跡證，有員警 李維晉 於102年9月18日製作之職務報告在卷可稽（第一審卷二第11頁），且遍查全卷確無任何相關採集膠帶指紋位置之採證相片、紀錄，足見此部分僅為員警於勘察報告之誤載，並無任何可供比對之指紋未送鑑定之情形，亦經原確定判決詳述認事採證之依據，則受判決人聲請再審意旨㈡或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，亦無從認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得據為聲請再審之要件。
㈥復按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而
設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨（最高法院105年度台抗字第337號裁定參照）。是再審聲請意旨㈡、㈢所指摘原確定判決審判程序有判決不備理由、應調查證據未予調查、未命受判決人為最後陳述等判決當然違背法令之瑕疵，然此屬判決違背法令之問題，本非再審救濟之範疇，再審聲請意旨㈡㈢即與聲請再審程序不合。況原確定判決業敘明套房監視器畫面送鑑定後雖因影像欠清晰無法鑑定，然仍無足為有利受判決人之認定之心證形成理由（見原確定判決第11頁），且第二審審理時經詢以「尚有何證據請求調查」、「有何最後陳述」而給予聲請調查證據及最後陳述之機會，有原確定判決第二審103年1月16日審判筆錄可稽（見第二審卷第60、62頁），受判決人徒憑己意任意指摘，亦非可取。
四、綜上各點，本件聲請再審意旨所列之論述及所憑之證據及事實，無論單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上均難認足以動搖原確定判決所認定之事實，均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」之情形，自難認有何再審之理由。從而，本件再審之聲請及證據調查之聲請等，難認合於再審程序，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國106年1月19日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官吳伊婷中華民國106年1月20日