裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1872號刑事判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1872號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林子翔指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第871號中華民國105年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8352、16403號，移送併辦案號：105年度偵字第16879號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林子翔犯如附表所示叁罪，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命共玖包（含包裝袋）均沒收銷燬之、扣案之三星廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收、未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林子翔明知甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之三星廠牌門號0000-000000號行動電話內所安裝之「微信」通訊軟體（暱稱「拎北揪某聊」、「 馬葛畢 」），作為與購毒者 林國安 （微信暱稱「SKY」）之聯絡工具，而分別於附表所示之時、地，將附表所示之第二級毒品甲基安非他命交付予林國安，並向林國安各收取新臺幣（下同）6千元而完成交易（價金共計收取1萬8千元）。嗣林國安為供出其毒品來源，而於105年3月23日上午10時30分許，以其「微信」通訊軟體與林子翔所使用之前揭行動電話所安裝之「微信」通訊軟體聯繫，並約林子翔前往其位在臺中市○里區○○路之住處碰面，待林子翔於同日中午12時8分許，抵達臺中市○里區○○路○巷巷口處時，為在場監控之員警查獲，並當場在其隨身背包內，扣得第二級毒品甲基安非他命9包（驗前總淨重約184.22公克，隨機抽樣檢出純度約95%，依此推估驗前總純質淨重約為175公克）及其所持用之三星廠牌門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用之供述資料，檢察官、被告林子翔及其辯護人於原審均明示同意作為證據使用（見原審卷第29頁反面），且本院審酌卷內並無證據顯示各該陳述作成時，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力。
二、至本判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案事實均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據：
（一）上開事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警2294卷第8至10頁；偵8352卷第15頁正反面、33至35頁；原審聲羈卷第16至18頁；原審卷第27至30頁、本院卷第35頁），核與證人林國安、 張庭嫚 於警詢或兼於偵訊時所為之證述相符（見警4940卷第58至60頁反面、76至79頁；偵8352卷第45至48頁），並有：①臺中市警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：被告林子翔）、被告與證人林國安之微信通話紀錄翻拍照片4張、查獲現場照片11張（見警2294卷第20至21、23至24頁）；②海岸巡防總局臺中機動查緝隊搜索扣押筆錄、中部地區巡防局臺中機動查緝隊扣押物品目錄表、臺中市警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書（受執行人：證人林國安；見警4940卷第65至71頁）在卷可稽，且有三星廠牌門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、第二級毒品甲基安非他命共9包扣案可佐，而扣案之甲基安非他命經送驗結果，驗前總毛重19
1.96公克，驗前總淨重約184.22公克，隨機抽樣檢出第二級毒品甲基安非他命，純度約95%，依此推估驗前總純質淨重約為175公克，亦有內政部警政署刑事警察局105年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警4940卷第29至30頁），足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
（二）按甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告本案3次販賣毒品，均可自其中賺取毒品量差之利潤，業據其於原審供承明確（見原審卷第29頁），而被告所述其有施用毒品之行為，亦有勘查採尿同意書、臺中市警察局霧峰分局採驗尿液真實姓名年籍對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（受執行人：被告林子翔；見警4940卷第19至21頁）可佐，足認被告所述應屬事實，是其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）扣案之甲基安非他命9包，係被告為附表編號3該次販賣毒品所剩餘，此經被告於原審審理時所供明（見原審卷第60頁），且上開甲基安非他命之純質淨重合計為175公克，亦有前開鑑定報告在卷可查（見警4940卷第29至30頁），是被告該次販賣毒品前所持有之第二級毒品達純質淨重20公克以上，已該當毒品危害防制條例第11條第4項之犯罪行為，是被告各次販賣毒品前，所持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開3罪，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。
（四）加重減輕事由：⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第2290號判決判處有期徒刑4月確定，於102年5月20日易科罰金執行完畢（下稱第①案）；復於103年間因詐欺案件，經同院以102年度易緝字第256號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第②案）；上開第①、②兩案嗣經同院以103年度聲字第911號裁定應執行有期徒刑6月確定，尚未執行等情，固有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，惟依前開決議意旨，上開第①案已於102年5月20日易科罰金執行完畢，自不因嗣後與第②案定其應執行刑而影響先前第①案已執行完畢之事實。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑係無期徒刑部分外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉又依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告就前揭3次販賣毒品犯行，已分別於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，是被告所犯上述3罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
⒊再被告上開販賣第二級毒品之犯行，確有供出毒品來源，
因而查獲上手 王吉慶 之情形，有被告與案外人王吉慶之微信通聯譯文、微信通聯翻拍照片11張、臺中市警察局霧峰分局105年8月22日函及所附員警職務報告書1件（見警4940卷第43至47頁；原審卷第47至48頁）存卷可查。而案外人王吉慶所涉販賣第二級毒品予本案被告之犯行，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第8355、164
02、16865號提起公訴及移送併辦，現由原審法院審理中，此有該案起訴書及移送併辦意旨書在卷可參（見原審卷第49至53頁），是被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，堪認均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰再依法遞減輕其刑。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因
、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3413號判決意旨參照）。被告於原審之辯護人雖為其辯護稱：被告犯後坦承犯行，且本案販賣毒品之對象暨次數、獲利等情節均微，被告國中時期因父母離異等家庭、經濟因素，行為難免偏差，犯後並配合偵辦查獲上手，態度良好且有悔意，並有家人支持，尚非無法矯正之人，請求依刑法第59規定減刑，然上開事由均屬法院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，均核與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件不合；況被告前已於99年間，因施用毒品案件經論罪科刑並執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可憑，顯見被告並非不知毒品危害之人，其猶為本案販賣第二級毒品之犯行，且一共3次，所為嚴重影響國民之健康，參以該罪最輕本刑為有期徒刑7年，且本案業已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，均如前述，尚無所謂情輕法重之情，在客觀上亦不足以引起一般同情，經審酌其犯罪並無可憫恕之事由，尚無從適用刑法第59條之規定予以減刑，附此敘明。
叄、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被
告行為時，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：
「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『於全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收專章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍不限於因犯罪「直接」取得者，而擴及於「財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根除犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒行沒收時，以「追徵價額」替代之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是依據前揭刑法、毒品危害防制條例及修法歷程可知，本次刑法沒收規定之修正，乃係立基於「無人能因犯罪而受利益」之理念，為消除犯罪者獲有不法利益之犯罪經濟上誘因，使犯罪行為人不能因犯罪而繼續保有不法利益，以杜絕心存投機、僥倖之心，並使不法所得能回歸填補國家、社會及被害人損害之考量，應沒收犯罪行為人之犯罪所得，於不能沒收時應追徵其價額，方屬適當。從而本案被告販賣甲基安非他命所得均未扣案，依前述說明，應分別適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就其販賣毒品所得之金額共新臺幣1萬8千元宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第4號研討結果亦同此見解）。惟原審判決就被告販賣毒品犯罪所得之沒收適用修正後刑法之規定固屬正確，然以因金錢不生追徵價額之問題，而均不諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，依前述說明揭示之意旨，顯有牴觸，且若被告販賣毒品之犯罪所得不能沒收時，如不能為追徵價額，將使被告得保有犯罪不法利益，即與新刑法之修正意旨不相符合。是以，為消除犯罪者獲有不法利益之犯罪經濟上誘因，不應囿於「追徵」之文義，就不能沒收之犯罪所得，應追徵其價額，始為適洽。否則於本次刑法修正後，立法者將「以財產抵償」之執行方法刪除，將造成「非金錢」於不能沒收時得追徵價額，「金錢」不能沒收時，則使犯罪行為人得保留犯罪不法利益之怪異現象，亦有違反平等原則之嫌，是原判決此部分容有違誤。檢察官上訴以此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度良好；復斟酌其本案販賣之對象僅1人、次數為3次之犯罪情節及獲利情況；兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、擔任禮儀師之工作、月收入約3萬至3萬5千元、經濟狀況勉持（見原審卷第62頁）暨被告之家庭生活情況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並依法定其應執行之刑如主文第二項所示。另：①扣案之甲基安非他命9包，均係被告於105年3月1日該次（即附表編號3）販賣後所剩餘，業為被告所供明（見原審卷第60頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該罪刑項下，併予宣告沒收銷燬之；盛裝上開毒品之外包裝袋，因其內之毒品均難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既均已用罄滅失而不復存在，俱不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。②扣案之三星廠牌門號0000-000000行動電話1支（含SIM卡1枚），乃供被告持以為本案各次販賣毒品聯繫之用，業據被告自承在卷（見原審卷第60頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各罪裁判時併予以宣告沒收。③被告所犯如附表之犯行，其各次犯罪所得均為6千元，且均已由被告取得，復無修正後刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應於其上開所犯裁判時併依新修正刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國106年1月19日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國106年1月19日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬───┬───────┬────┬─────────┬────────┬────────────┤│編│購毒者│毒品種類、數量│價格│時間、地點、方式││││號││、重量│（新臺幣││所犯法條│主文│││││/元）││││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│1│林國安│甲基安非他命1│6千│由林國安於105年2月│毒品危害防制條例│林子翔販賣第二級毒品，累││││包（約18公克）││8日下午7時前，以其│第4條第2項之販│犯，處有期徒刑貳年。││││││所持用之行動電話內│賣第二級毒品罪│扣案之三星廠牌門號○九○││││││安裝之「微信」通訊││0-000000號行動電││││││軟體，與被告持用之││話壹支（含SIM卡壹枚）沒││││││門號0000-000000號││收、未扣案之販賣毒品所得││││││行動電話內安裝之「││新臺幣陸仟元均沒收，於全││││││微信」通訊軟體聯絡││部或一部不能沒收或不宜執││││││欲購買左列毒品並約││行沒收時，追徵其價額。││││││定見面後，於105年2││││││││月8日下午7時至8時││││││││許，在臺中市東區旱││││││││溪夜市附近，由被告││││││││交付左列毒品予林國││││││││安，並向其收取左列││││││││價金而完成交易。│││││││││││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│2│林國安│甲基安非他命1│6千│由林國安於105年2月│毒品危害防制條例│林子翔販賣第二級毒品，累││││包（約18公克）││11日凌晨3時許前，│第4條第2項之販│犯，處有期徒刑貳年。││││││以其所持用之行動電│賣第二級毒品罪│扣案之三星廠牌門號○九○││││││話內安裝之「微信」││0-000000號行動電││││││通訊軟體，與被告持││話壹支（含SIM卡壹枚）沒││││││用之門號0000-00000││收、未扣案之販賣毒品所得││││││1號行動電話內安裝││新臺幣陸仟元均沒收，於全││││││之「微信」通訊軟體││部或一部不能沒收或不宜執││││││聯絡欲購買左列毒品││行沒收時，追徵其價額。││││││並約定見面後，於││││││││105年2月11日凌晨3││││││││時許，在林國安位在││││││││臺中市○里區○○路││││││││住處樓下，由被告交││││││││付左列毒品予林國安││││││││，並向其收取左列價││││││││金而完成交易。│││││││││││││││││││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│3│林國安│甲基安非他命1│6千│由林國安於105年3月│毒品危害防制條例│林子翔販賣第二級毒品，累││││包（約18公克）││1日凌晨3時許前，以│第4條第2項之販│犯，處有期徒刑貳年。││││││其所持用之行動電話│賣第二級毒品罪│扣案之三星廠牌門號○九○││││││內安裝之「微信」通││0-000000號行動電││││││訊軟體，與被告持用││話壹支（含SIM卡壹枚）沒││││││之門號0000-000000││收、未扣案之販賣毒品所得││││││號行動電話內安裝之││新臺幣陸仟元均沒收，於全││││││「微信」通訊軟體聯││部或一部不能沒收或不宜執││││││絡欲購買左列毒品並││行沒收時，追徵其價額。扣││││││約定見面後，於105││案之第二級毒品甲基安非他││││││年3月1日凌晨3時許││命共玖包（含包裝袋）均沒││││││，在臺中市大里區大││收銷燬之。││││││明路「阿拉丁KTV」││││││││前，由被告交付左列││││││││毒品予林國安，並向││││││││其收取左列價金而完││││││││成交易。│││└─┴───┴───────┴────┴─────────┴────────┴────────────┘