裁判字號：最高行政法院98年判字第1241號判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：解除職務
最高行政法院判決
98年度判字第1241號上訴人高雄縣政府代表人甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師被上訴人 洪媖嬌 上列當事人間解除職務事件，上訴人對於中華民國96年11月27日高雄高等行政法院96年度訴字第150號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人原係高雄縣鳳山市民代表會第9屆市民代表，因違反公職人員選舉罷免法經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度選上訴字第1號刑事判決處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，褫奪公權2年，並經最高法院92年度台上字第4750號判決上訴駁回而確定。上訴人乃以民國95年5月30日函通知被上訴人，依地方制度法第79條第1項第7款規定，應予解除其代表權，並自92年8月28日判決確定日生效。被上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人因違反公職人員選舉罷免法案，該判決於92年8月28日判決確定，褫奪公權2年，嗣於92年10月13日經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）執行完畢，按刑法第37條第4項規定，褫奪公權自執行完畢之日即92年10月13日起算，至94年10月13日已屆滿復權，而依地方制度法第79條第1項第7款規定，必須褫奪公權尚未復權者始可解除被上訴人之職權，本件被上訴人業已復權，上訴人於95年5月30日以地方制度法第79條第1項第7款解除被上訴人之職權於法不合。又民意代表不屬憲法第97條第2項、第98條所稱之公務人員，司法院釋字第14號、第33號解釋可參，又地方制度法第79條規定解除職權並無溯及之規定，且被上訴人擔任鳳山市民代表時，任民政組長，開會均出席已執行職權為一既存事實，上訴人於95年5月30日以自判決確定日解除職務之生效於法無據，且與既存事實不符等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則於原審答辯略以：司法單位於判刑確定後未將判決結果通知上訴人，且鳳山市民代表會亦未主動聯繫陳報，上訴人知悉後，即依內政部95年5月16日函復，依規定應自判決確定日解除其職權。按依地方制度法第79條第1項第7款規定，褫奪公權尚未復權者，應解除鄉鎮市民代表職權。而本件並無同條第2項各款等情事之一，其原職任期未滿，且尚未經選舉機關公告補選時，解除職權之處分均應予撤銷情形之適用。又按內政部95年3月8日函釋，刑法第36條規定，褫奪公權者，褫奪為公務員之資格，因地方民意代表屬刑法所稱公務員，依地方制度法第79條第1項第7款規定，應解除民意代表之職權。另依內政部95年2月27日函釋，依地方制度法第79條第1項第7款事由（褫奪公權）解職者，自裁判確定之日起生效，於發生效力之日起執行。且依法務部94年4月1日函示見解：「按褫奪公權自裁判確定時起生效之見解，曾經司法院院字第2494號及大法官會議釋字第84號著有解釋可參」。另苗栗縣議員 湯劉秀美 ，經臺北高等行政法院94年度訴字第2878號判決，與本件係相同情事，自可比照援用等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決撤銷訴願決定及原處分，係以：上訴人解除被上訴人市民代表職權之行政處分，為形成處分，上訴人依地方制度法第79條第1項第7款規定，得作成該行政處分之期間為禠奪公權尚未復權者，此期間為除斥期間，期間屆滿時即發生權利消滅之效果，上訴人即無從為對被上訴人為解職之行政處分；另內政部95年2月27日函釋及法務部94年4月1日函釋意旨，均應係上訴人之解職處分於褫奪公權尚未復權之期間所為，始有該等函釋之適用。又臺北高等行政法院94年度訴字第2878號判決，內政部之解職處分係於苗栗縣議員經宣告褫奪公權尚未復權之期間所為，與本件事實不同，自不得援用，因將原決定及原處分均予撤銷等語，為其判斷之基礎。
五、惟本院查：按地方制度法第79條第1項第7款規定：「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一者，‧‧‧村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。
應補選者，並依法補選：‧‧‧七、褫奪公權尚未復權者。‧‧‧」。次按修正前刑法第36條第1款、第37條第5項分別規定：「褫奪公權者，褫奪為公務員之資格。」、「依第2項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。」司法院院字第2494號解釋：「刑罰之宣告應自裁判確定時起，發生效力，褫奪公權既為從刑之一種，當應作相同的解釋，不因其為終身褫奪或有期褫奪而有所差別。」前司法行政部（63）台函刑字第05808號函釋：「宣告6月以上有期徒刑並宣告褫奪公權者，依司法院院字第2494號解釋意旨，應自裁判確定時起發生效力，惟因宣告有期褫奪公權者，如其褫奪公權與有期徒刑同時執行，其期間同時開始計算，則褫奪公權之效力，勢必全部或一部消失於執行有期徒刑之中。故刑法第37條第5項規定自主刑執行完畢或赦免之日起算。亦即受有期褫奪公權之宣告者，其效力應自裁判確定時發生，並開始執行，但褫奪公權之期間，則應自主刑執行完畢或赦免之日起算。」內政部95年2月27日台內民字第0950037030號函：「依據本法第78條第1項及第79條第1項各款事由停職或解職者，其生效日期請依下列規定辦理：‧‧‧（五）依第79條第1項第7款事由解職者，自裁判確定之日起生效。‧‧‧」。行政院96年8月6日院臺秘字第0960030993號函：「．．．地方民選公職依旨揭『地方制度法』規定事由解職者，自法院判決或裁判確定之日，解職處分即生效力，則解職處分生效日至解職處分送達日期間，其並不具地方民選公職人員身分，相關薪給或各項費用，即應予以停支。」復按行政處分之溯及力其要件有三：⒈須受處分之相對人有預見可能性。⒉須不損及第三人之權益。⒊須有溯及之可能性。且僅限於存續力，不及於確定力，以免剝奪受處分人之行政救濟權利，違反正義原則。經查本件被上訴人係因違反公職人員選舉罷免法案件，經法院刑事判決處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日，褫奪公權2年確定，並於92年10月13日經執行易科罰金完畢，而宣告褫奪公權期間，則自92年10月13日起算，至94年10月13日止，此有最高法院92年度台上字4750號判決及臺灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據影本各乙份附卷可稽。上訴人依地方制度法第79條第1項第7款規定，解除被上訴人其職權或職務，依法自屬有據。至被上訴人固主張其受褫奪公權2年期間，至94年10月13日已屆滿而復權，然上訴人未於其受褫奪公權期間內為解職之處分，直至95年6月5日始以原處分，解除被上訴人鳳山市民代表職權，已逾地方制度法第79條第1項第7款褫奪公權尚未復權可予撤銷之期間，上訴人已無權解除被上訴人其職權或職務云云。惟查依地方制度法第79條第1項第7款規定，褫奪公權為解除鄉(鎮、市)民代表職務之法定原因之一，依司法院院字第2494號解釋及內政部95年2月27日台內民字第0950037030號、行政院96年8月6日院臺秘字第0960030993號函釋內容可知，褫奪公權宣告應自裁判確定時起生效，無待解職處分之送達。另依前開說明，被上訴人於受刑事判決有罪，並經褫奪公權確定時，本即預見其市民代表職務，將受解除，且上訴人該解除被上訴人之職務，亦不損及第三人之利益，故被上訴人經宣告褫奪公權者，雖其解職之命令送達在後，仍應認溯及自裁判確定時發生解職之效力，始符法意。從而本件上訴人雖遲至95年5月30日始函知上訴人解職，惟並不影響被上訴人業於92年8月28日因褫奪公權宣告而當然發生解職效力。故被上訴人主張上訴人係於被上訴人復權後再解職、原處分已逾可解職之除斥期間，自不得將在後之解職處分回溯以前適用云云，並不足採。本件原判決以上訴人未於判決確定後，於受褫奪公權2年期間內為解職之處分，已逾地方制度法第79條第1項第7款褫奪公權尚未復權可予撤銷之除斥期間，上訴人已無權解除被上訴人其職權或職務，因而撤銷原處分及訴願決定等由，據以撤銷訴願決定及原處分。惟上開解除職務之法令，並無除斥期間之規定，原審適用法律容有未洽。上訴人指摘原判決違誤，為有理由，應將原判決廢棄。又本案事實已明，本院以原判決適用法規不當廢棄原判決，自得依已確定之事實自為判決，爰併駁回被上訴人在原審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國98年10月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官廖宏明法官張瓊文法官黃淑玲法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國98年10月22日
書記官黃淑櫻