裁判字號：最高行政法院98年裁字第2474號裁定
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：公平交易法
最高行政法院裁定
98年度裁字第2474號上訴人家福股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳玲玉 律師
潘昭仙 律師被上訴人行政院公平交易委員會代表人乙○○上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國96年12月6日臺北高等行政法院96年度訴字第1225號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人經人檢舉其彰化店於廣告上表示「天天都便宜」、「只要發現價差，絕對不惜犧牲成本立刻調降，隨時掌握最低價格」，檢舉人於購物後，發現其他賣場就同一商品售價較低，上訴人雖即辦理退差價，惟卻於5天後始調降商品售價等情。被上訴人以其雖為個案反映，然鑒於「天天查價」「立即調降」等為流通業現慣有之競爭手法，對民生消費公益及競爭秩序不無影響，爰主動調查，結果發現上訴人於廣告上表示「天天即時查價」、「只要發現價差，絕對（不惜犧牲成本）立刻調降，隨時掌握最低價格」、「只要發現競爭對手展開商品促銷活動，絕對（於）第一時間內立即降價（掌握最低價零時差）」，就商品價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項之規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）95年7月7日以公處字第095104號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處上訴人新臺幣（下同）444萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠原判決全未審酌上訴人廣告用語意涵之解釋，即援引被上訴人答辯狀內容，遽認系爭廣告內容違反公平交易法第21條第1項規定，顯有判決不備理由之違法。
㈡原判決逕以原證2至原證6與原處分理由三至理由六所引商品型錄無關連為由，率爾認為原證2至原證6不得為有利於上訴人之認定，顯然構成判決不備理由之違法等語。
四、惟查原判決駁回上訴人之訴，其理由敍明：㈠由被上訴人據以處分之廣告內容中，上訴人賣場立板清楚張貼「天天即時查價家樂福的查價人員，天天針對各大零售賣場的民生必需品進行市場調查，只要發現價差，絕對（不惜犧牲成本）立刻調降，隨時掌握最低價格，保證天天都便宜」宣傳廣告，則系爭廣告既以「天天都便宜」及「天天即時查價」為訴求，並於促銷型錄中明載「天天針對各大零售賣場的民生必需品進行市場調查，只要發現價差，絕對立刻調降，隨時掌握最低價格，保證天天都便宜」，將使消費者合理期待其因天天即時查價及價格調降機制而購得較低售價之商品，進而增加對上訴人交易之機會。民生商品之價格變動向為消費者選購之重要參考因素，上訴人應依其廣告所示內容履行其訂價策略，且量販流通業者販售品項繁雜，價格因促銷或進銷成本考量時有變動，上訴人是否得就同區域內各競爭對手所促銷之各商品品項一一掌握售價並即時（第一時間）予以因應，不無疑義，對此上訴人亦自承「調降價格如係民生日用品於市調之隔天生效，其他商品於當週末生效適用調降後之新價」云云，益徵上訴人實際上無法如其廣告所訴求「立刻」「絕對（於）第一時間內」降價及「掌握最低價零時差」之內容履行其訂價策略。縱上訴人以其內部調降價格須一定之作業程序及時間，亦可能係各店查價結果並未發現價差，或未將查價結果彙整總公司，或總公司尚在進行確認程序等等內部管理問題為由，惟該等主張益證其履行廣告內容之可能有實務上之困難，而上訴人於廣告前，本應周詳考量是否有實現廣告內容之可能，尚不得事後以其內部管理因素，作為無法實現廣告內容之主張。㈡據被上訴人不定期抽查上訴人不同分店與同區域競爭同業民生商品之售價，既無促銷商品均較競爭對手為低之事實，且經反映售價較競爭對手為高時，上訴人亦無立刻或於競爭對手促銷期間調降商品價格，縱上訴人確調降部分商品售價，仍無礙其尚有部分商品售價未於發現價差後立刻（於第一時間）調降商品價格之事實，上訴人既無法履行該廣告所示內容，則其就該等廣告所為表示即構成虛偽不實及引人錯誤情事，核屬違反公平交易法第21條第1項之規定。㈢「不必比促銷價我最低」係上訴人「天天都便宜」廣告之4大保證之一，且該訴求係上訴人不論區域、適用分店所為全國性廣告，惟經被上訴人不定期抽查上訴人不同分店與同區域競爭同業同期促銷商品售價，既無促銷商品均較競爭對手低之事實，且經反映售價較競爭對手高時，上訴人亦無立刻或於競爭對手促銷期間調降商品價格，則上訴人廣告之保證訴求，顯無必然履行之可能，而上訴人既以「保證」為訴求，難謂無使人信賴其履行之結果，故被上訴人認定該等廣告為虛偽不實及引人錯誤，即無違誤。雖上訴人稱其已設有「買貴退差價」機制，消費者可買得較便宜之商品云云，然縱依其「買貴退差價」機制，上訴人所提供予消費者之商品價格，亦僅與其競爭同業同價，核與上訴人「不必比促銷價我最低」之保證不符，仍屬虛偽不實及引人錯誤之表示。㈣上訴人起訴狀附原證2，為上訴人彰化店94年2月間以全聯福利中心為調查對象之查價明細表，惟上開查價期間，與原處分書理由三至理由六所指商品型錄或被上訴人調查期間，並不相干；另上訴人起訴狀附原證3至原證6之商品型錄及查價明細，上訴人於臺北高等行政法院審理時亦自承與原處分書理由三至理由六所引之商品型錄無關；至於上訴人起訴狀附原證7之上訴人彰化店94年1至5月消費者辦理「買貴退差價」之明細表及相關資料，核亦與原處分書理由三所述調降53項商品無涉；從而上訴人所提事證，均無法為有利於上訴人之認定。㈤被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素，裁處上訴人444萬元罰鍰，核無上訴人所指有何裁量濫用違法之情事等語。即已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。其中所指「原處分書理由三至理由六」之內容，即係原判決理由二之2所述：本件經被上訴人依大潤發員林店促銷商品型錄（取得日期94年5月3日，即日起至94年5月10日版）與上訴人促銷商品型錄（94年4月21日至5月8日）比較，其中「克寧銀養奶粉奧美加配方
1.6公斤/罐」（388元）、「克寧高鈣低脂維他命奶粉1.6公斤/罐」（349元）、「滅飛電蚊香片60片/盒」（69元）及「52”伊莎貝拉風華吊扇附5+1燈燈具CD-0242」（原價1,788元，促銷價1,399元）之售價較上訴人（399元、359元、78元及1,880元）低，然上訴人彰化店94年5月間因發現價差而調降商品售價之明細表（比價對象：大潤發員林店及全聯），並無前揭4項商品之調降價格紀錄，經被上訴人就「52”伊莎貝拉風華吊扇附5+1燈燈具CD-0242」商品售價較高，向上訴人彰化店反映，至94年5月10日下午仍未見調降售價，上訴人雖提供53項商品之降價紀錄，然其中37項商品售價原即較比價對象為低，僅16項商品係其售價較高所為調價，難謂係因查價而主動降價。被上訴人再派員抽樣調查大潤發525期特價快報（94年11月2日至94年11月15日）所載「味味一品原汁珍味牛肉麵×2碗」（63元）、「義美糙米奶250ml×6瓶」（33元）、「貝納頌經典拿鐵210ml×6瓶」（125元）等3項商品，上訴人內湖店之售價（分別為65元、45元及145元）亦較高，經以消費者身分以書面向上訴人內湖店反映，其中「味味一品原汁珍味牛肉麵×2碗」調降為63元，其餘2項商品售價並未調降，而該店94年11月1日至11月15日抽樣商品售價表，亦無前開2項商品降價紀錄。另依上訴人高雄鼎山店（94年11月17日至11月30日促銷商品型錄）及同區域愛買高雄店（94年11月11日至11月24日商品促銷型錄第14頁）、全聯福利中心促銷商品型錄（94年11月10日至11月24日雙面單張廣告），上訴人「康寶獨享杯鮮味百匯17g×4」（37元）、「吉比顆粒花生醬340g」（69元）及「立頓茗閒情凍頂烏龍40入（內容量112公克）」（135元）均較愛買高雄店（36元、68元及119元）及全聯福利中心（36元、65元及118元）高，上訴人「金莎巧克力5粒裝60克」（42元）亦較愛買高雄店（39元）高。上訴人於同縣市其他連鎖賣場促銷期間，是否確實履行廣告所稱事項，不無疑義。經被上訴人再派員分別抽查上訴人天母店（上訴人網站所登載之94年12月15日至12月28日促銷商品訊息）「白博士廚房清潔劑600毫升×2」（112元）、「可口可樂355ml×6」（72元）、「3M魔布廚房擦拭巾2入/盒」（189元）、「真鍋咖啡藍山22g×15」（129元）、「鮮Soup菠菜蛋花湯8g×5」（49元），均較同時期同區域全聯福利中心唭哩岸店售價為高，且上訴人天母店94年12月抽樣商品售價表，前揭商品售價均高於全聯福利中心唭哩岸店促銷期間價格等語，經核與上訴人於原審所主張原證2為上訴人彰化店94年2月間以全聯福利中心為調查對象之查價及調價明細表；原證3、原證4分別為上訴人競爭對手大潤發於94年8月10日至8月23日間促銷商品型錄，以及上訴人於同時期之促銷商品型錄；原證5為94年8月12日於大潤發（中壢店）及上訴人賣場實地拍攝之貨架上產品標價及說明等情，在查價時期上顯不相同，被上訴人係根據不同時期查獲之事證為不利於上訴人之認定，縱使上訴人於其主張之時期，有依系爭廣告內容進行查價及調價，亦無解於其他時期有違規之事實，因此原判決理由謂：「原告所提上開事證，均無法資為有利於原告之認定」，並無不合。而原證6雖屬上訴人彰化店於94年5月間以大潤發及全聯福利中心為調查對象之查價及調價明細表，但原判決已於前揭理由詳予指駁。觀諸前開上訴意旨，雖指摘原判決有不備理由之違法，惟核其內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年10月22日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官楊惠欽法官廖宏明法官張瓊文法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年10月23日
書記官邱彰德