裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第1206號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第1206號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林偉倫上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院98年度簡字第9468號，中華民國99年9月8日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度速偵字第6111號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
林偉倫緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告林偉倫所為係犯刑法第235條第2項之意圖販賣而持有猥褻影音光碟罪，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，扣案之猥褻影音光碟三百二十一片、行動電話一支均沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件所示第一審刑事簡易判決書所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告上訴意旨對於被訴事實為有罪之陳述，僅以其深具悔意，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。雖被告曾辯稱當時在網路上販售之光碟為在性器官上打馬賽克之俗稱「R片」，且在市面上常見，應非猥褻物品；又本件係遭員警「陷害教唆」才販賣無碼光碟云云，惟查：
(一)按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，司法院大法官會議釋字第407號解釋可資參照。又按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，此亦據司法院大法官會議釋字第617號解釋闡釋明確。是依上開解釋之內容，刑法第235條第1項所處罰之行為應可分為二類，其一為對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布之行為；其二則為對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。
(二)依卷附光碟內容照片所示，被告所販賣者均為含有裸露男女性器官交媾內容之影音光碟，即一般所稱之Ａ片或Ｒ片，皆為日本公司所出品，而該等光碟主要係以男女交媾畫面來刺激或滿足性慾，而非以劇情鋪陳、拍攝手法或演員演技等方式來呈現藝術性此點，此為眾所皆知之事實，自均屬猥褻物品無疑，此不因在男女陰部打上馬賽克而受影響。被告在網路上販賣該等猥褻光碟，並無法驗證購買者之身分，難認其已有適當之安全隔絕措施。且被告自承其所販售之光碟中，部分含有性暴力及性虐待之內容（參見本院99年12月1日準備程序筆錄第5頁），就此部分而言，不論其有無採取適當之安全隔絕措施，有無限制十八歲以上之人方能購買，均已構成刑法第235條第2項之意圖販賣而持有猥褻物品罪，是被告此部分所辯，即非可採。
(三)另被告於露天拍賣網站上張貼拍賣訊息時，即已具有販賣之意圖，其意圖販賣而持有之犯行於其張貼拍賣訊息時，即已成立，並非警方教唆所致。後警方於瀏覽到該拍賣網頁時，發現被告之犯行，方以佯裝為買家之方式誘捕原已成立犯罪之被告，性質上屬於合法之釣魚偵查手段，並非陷害教唆，是被告此部分所辯，亦非足採。
(四)據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、本案買家乃係員警所喬裝，並無購買上開猥褻光碟之真意，被告事實上自不可能完成賣出之行為，故核被告所為，應係犯刑法第235條第2項之意圖販賣而持有猥褻影音光碟罪。
檢察官聲請簡易判決處刑書意旨認係犯同法條第1項之販賣猥褻影音光碟罪，尚有未洽，應予更正。原審以被告犯罪事實明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第
454條第2項、第450條第1項，刑法第235條第2項、第
3項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段規定，並審酌被告意圖販賣而持有猥褻影音光碟之數量，影響社會善良風俗，然被告未及販出，造成公序良俗之危害應非至鉅，兼衡被告犯罪之動機，犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，及扣案之猥褻影音光碟三百二十一片、行動電話一支均沒收，其認事用法並無違誤，量刑均屬妥適。上訴人即被告上訴意旨雖另認原審量刑過重，請求從輕量刑，然查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審判決業已考量上開各項情狀，量刑並無失當之處，被告上訴意旨認原審量刑過重部分，尚無理由，應予駁回。惟被告前未曾受其他有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，其因一時失慮，觸犯刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，且本院審酌被告每部影片只有一片光碟，可徵應確如其所述將自己不要之二手光碟拍賣，並非專以販售猥褻光碟為業之賣家，情節尚輕，本院認被告經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，應以暫不執行其刑為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第373條、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第九庭審判長法官李幼妃
法官朱嘉川法官張紹省以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官周雅玲中華民國99年12月31日