臺灣士林地方法院103年度軍訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院103年軍訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國104年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決103年度軍訴字第3號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告嚴家齊選任辯護人杜冠民律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6046號、少連偵字第24號），本院判決如下：
主文丑○○犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月；扣案門號Z000000000號行動電話壹具（含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟零伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丑○○明知愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之毒品，依法不得販賣，但丑○○為藉由買賣愷他命之過程中，取得每公克新臺幣（下同）50元至100元之價差，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之個別犯意，先後有下列行為：
㈠丑○○於民國103年1月28日晚間8時16分至8時36分之
間，以所有0000000000號行動電話與庚○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○○路○段「泰興實業社」工廠附近空地，將重量1公克之愷他命1包販賣予庚○，並向庚○取得價款350元。
㈡丑○○於103年2月2日下午2時47分至3時7分之間，
以所有0000000000號行動電話與庚○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○○路○段「泰興實業社」工廠附近空地，將重量1公克之愷他命1包販賣予庚○，並向庚○取得價款350元。
㈢丑○○於103年2月7日中午12時48分至下午1時17分之
間，以所有0000000000號行動電話與庚○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○○路○段「泰興實業社」工廠附近空地，將重量1公克之愷他命1包販賣予庚○，並向庚○取得價款350元。
㈣丑○○於103年4月7日凌晨0時4分至0時21分之間，
以所有0000000000號行動電話與丁○○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○街○○○號旁，將重量共5公克之愷他命販賣予丁○○，並向丁○○取得價款1150元。㈤丑○○於103年4月7日晚間9時40分至9時52分之間，
以所有0000000000號行動電話與丁○○、未滿18歲之少年陳Ｏ如（年籍詳卷）連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○街○○○號旁，將重量共5公克之愷他命販賣予代丁○○前來交易之陳Ｏ如，並向陳Ｏ如取得價款1150元。
㈥丑○○於103年4月8日凌晨2時10分至3時52分之間，
以不知情之丙○○所有0000000000號行動電話與壬○○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市北投區新北投捷運站附近之統一超商旁，將重量1公克之愷他命1包販賣予壬○○，並向壬○○取得價款400元。
㈦丑○○於103年4月9日晚間10時53分至11時17分之間，
以不知情之丙○○所有0000000000號行動電話與甲○○連絡毒品買賣事宜後，在臺北市○○區○○街○○號附近，將重量1公克之愷他命1包販賣予甲○○，並向甲○○取得價款300元。
二、嗣因偵查機關據報開始偵辦，並對以上電話執行通訊監察，再於103年5月14日下午進行搜索，而在丑○○處扣押其所有0000000000號行動電話1支及其施用所餘愷他命1小包。
三、案經內政部警政署刑事警察局偵查第二大隊、 新北市 政府警察局永和分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本件被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事人於審判程序全部同意作為證據（本院卷三第21頁），審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依上規定，得為證據。
㈡又按通訊監察錄音所生之譯文，係以其監聽所得之錄音帶
或光碟，為調查犯罪所得證物，法院本應依刑事訴訟法第
165條之1所列方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察之錄音譯文相符。惟監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決參照）。
本件認定犯罪事實所憑之通訊監察譯文，為偵查犯罪之公務員依法作成，自屬公務員依據法定程式所取得之證據資料，又譯文之真實性，被告及辯護人於審理中俱無爭執，並經本院於審判期日提示供其等表示意見並為辯論，據上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
㈢本件認定犯罪事實所憑之被告自白及其他非供述證據，均
屬合法取得，被告及辯護人亦無不法採證等相類抗辯，依據刑事訴訟法第156條第1項規定、第158條之4規定之反面解釋，均得為證據。
二、訊據被告丑○○對其上揭販賣第三級毒品愷他命之事實，業已於本院審判期日坦認不諱（本院卷三第20頁背面、第23頁背面至第24頁），又分別有下列證據足資證明：
㈠被告丑○○如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品愷他命予庚
○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第8頁背面），並經證人庚○向檢察官結證無誤（偵卷二第196頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第275頁）。故被告丑○○如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈡被告丑○○如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品愷他命予庚
○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第8頁背面），並經證人庚○向檢察官結證無誤（偵卷二第196頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第275頁至第276頁）。故被告丑○○如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈢被告丑○○如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品愷他命予庚
○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第8頁背面），並經證人庚○向檢察官結證無誤（偵卷二第196頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第276頁）。故被告丑○○如事實欄一㈢所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈣被告丑○○如事實欄一㈣所示販賣第三級毒品愷他命予丁
○○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第9頁），並經證人丁○○向檢察官結證無誤（偵卷三第384頁至第385頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷三第152頁）。故被告丑○○如事實欄一㈣所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈤被告丑○○如事實欄一㈤所示販賣第三級毒品愷他命予丁
○○、陳Ｏ如之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第9頁），並經證人丁○○、陳Ｏ如分別向檢察官結證無誤（偵卷三第384頁至第385頁、卷四第104頁），又有三人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷三第152頁至第153頁）。故被告丑○○如事實欄一㈤所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈥被告丑○○如事實欄一㈥所示販賣第三級毒品愷他命予壬
○○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第9頁），並經證人壬○○向檢察官結證無誤（偵卷二第256頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第302頁）。故被告丑○○如事實欄一㈥所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈦被告丑○○如事實欄一㈦所示販賣第三級毒品愷他命予甲
○○之情節，尚經被告丑○○於本院準備程序中自白犯罪（本院卷三第9頁），並經證人甲○○向檢察官結證無誤（偵卷二第226頁），又有二人洽談毒品買賣事宜之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第261頁）。故被告丑○○如事實欄一㈦所示販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈧被告丑○○實施如事實欄一㈠至一㈦所示歷次販賣第三級
毒品行為時，可賺取每公克愷他命買賣價差50元至100元之事實，業據被告丑○○兩次向本院自承明確（本院卷一第32頁背面、卷三第8頁背面），且其七次販毒行為，對象不同，又在密集時間以不同價格販售，顯見被告丑○○透過差別定價從中獲利之情形，而可佐證其販毒獲利之事實。是被告丑○○販賣第三級毒品以營利之意圖，自堪認定，其於審判程序改稱並未獲利云云，核與客觀交易情節不符，要無足採。
㈨綜上所述，被告丑○○如事實欄一所載歷次犯行，業據被
告丑○○自白在案，且有其他證據足認與事實相符，事證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告丑○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販
賣第三級毒品罪之規定，於104年2月4日修正公布，修正前之法定本刑為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後之法定本刑提高為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法，應以修正前之規定有利於被告丑○○，依據刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告丑○○行為時之法律。
㈡按販賣毒品罪，行為人持有毒品之目的，在於販賣，不論
係出於原始持有之目的，抑或初非以營利目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不罰，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。
核被告丑○○如事實欄一㈠至一㈦所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，參照上開最高法院決議意旨，不另論罪。
㈢被告丑○○所犯以上七罪，犯意個別，行為互殊，各應分論併罰。
㈣被告丑○○於偵查中，未就個別之犯罪事實具體自白，尚
無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。但被告丑○○於偵查中之103年6月24日，曾透過看守所向檢察官遞送自白狀，狀內略載：「希望檢察官傳我開庭，我願意把事實經過講出來，對於我所犯下的罪行，我都願意承認」等詞，已表明自白之意向，有該書狀附卷可稽（本院卷一第60頁至第61頁）。而次日即103年6月25日全案繫屬本院時，被告丑○○即自承全部犯行（本院卷一第32頁），顯見被告丑○○原有適用上開減刑規定之可能性，僅因時程遲滯，致無適用機會，實有可資寬待酌量減刑之處，又考量其各次販賣第三級毒品犯行，數量及金額均屬有限，惡性並非重大，就各次犯行縱以最輕本刑論處，仍為情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚有足堪憫恕之處，故依刑法第59條規定，就所犯各罪，皆予減刑。
此外，販賣毒品予兒童或少年，並無加重其刑之適用，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可資參照，是被告丑○○雖有事實欄一㈤所示販賣毒品給少年陳Ｏ如一事，但依上述決議意旨，不予加重其刑，併此說明。
㈤爰審酌被告丑○○素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表附卷可稽，其於本案行為期間，持續接觸毒品，有其通訊監察譯文可參，並供同案被告丁○○調貨，致有事實欄一㈣、一㈤等販賣第三級毒品5公克之犯行，涉入毒品頗深，而其雖坦承犯行，態度堪稱良好，但並未於偵查中即時自白犯罪，審理中則逃匿遭到緝獲，顯非完全悔悟承擔罪責，故被告丑○○個別犯罪之行為過程，雖與同案被告己○○、丙○○、丁○○相若，但適用之減刑規定及其等犯罪後態度，則有相當差異，故根據被告丑○○各次犯行之情節，就所犯七罪，區別與其他同案被告之狀況後，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥扣案0000000000號行動電話（含手機及SIM卡），為被告
丑○○所有實施事實欄一㈠至一㈤所示販賣第三級毒品犯行時使用之物，業據供明在卷（本院卷三第9頁），且有前述認定犯罪事實所憑之通訊監察譯文存卷可查，上開電話即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收。又被告丑○○實施事實欄一㈥及一㈦所示犯行時，持用之0000000000號行動電話，為同案被告丙○○所有，業據二人供述一致在卷（本院卷一第192頁背面、卷三第9頁），此支電話即不在被告丑○○之部分宣告沒收。再被告丑○○如事實欄所載七次販賣毒品所得，雖未扣案，仍應於各該主文項下，逐一宣告沒收其各次所得或以其財產抵償之。至於扣案之愷他命，被告丑○○自稱為施用所餘等語（本院卷三第9頁），又無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官李郁屏法官陳介安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝佩旻中華民國104年3月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼────┼──────────────────┤│一│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈠│。扣案門號0000000000號行動電話壹具（││││含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣第三││││級毒品所得新臺幣叁佰伍拾元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│二│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈡│。扣案門號0000000000號行動電話壹具（││││含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣第三││││級毒品所得新臺幣叁佰伍拾元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│三│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈢│。扣案門號0000000000號行動電話壹具（││││含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣第三││││級毒品所得新臺幣叁佰伍拾元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│四│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈣│貳月。扣案門號0000000000號行動電話壹││││具（含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣││││第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰伍拾元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│五│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈤│貳月。扣案門號0000000000號行動電話壹││││具（含手機及SIM卡）沒收；未扣案販賣││││第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰伍拾元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│六│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈥│。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────┤│七│事實欄一│丑○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年│││㈦│。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁佰││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│└──┴────┴──────────────────┘