裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2762號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2762號上訴人即被告 黃榮源 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第96號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3315號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決附表一編號2之有罪部分所論處之罪刑及沒收（即起訴書附表編號2被訴於民國107年1月11日販賣第二級毒品予 鄭建成 部分），以及原判決附表一編號1、3至8之沒收部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
二、黃榮源被訴於民國107年1月11日16時許至17時許販賣甲基安非他命予鄭建成部分無罪。
三、本判決附表編號1、3各沒收犯罪所得新台幣壹仟伍佰元、編號2沒收犯罪所得新台幣叄仟元、編號4至7各沒收犯罪所得新台幣伍百元；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時均追徵之。附表各編號均沒收扣案之0000000000號行動電話壹支（含其內SIM卡壹張）。
四、其餘上訴駁回。
五、黃榮源上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。事實
一、黃榮源（綽號「 阿源 」，另案被訴施用第二級毒品部分，業經台灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級之毒品，不得販賣，仍基於營利之意圖，以持用之HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）撥打電話聯絡之方式，販賣甲基安非他命給 蔡博庭 1次、鄭建成2次、 游曉燕 4次（各次販賣之時間、地點、交易模式、販賣之對象、數量、對價均詳如附表一）。嗣於民國（下同）107年3月8日13時40分許，在其新北市○○區○○路○○巷○號3樓居所為警扣得HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱扣案電話），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即維持部分）：
壹、程序部分：
一、原判決附表二無罪部分，業經確定，不在本院審理範圍。
二、起訴書就被告販賣甲基安非他命給蔡博庭之時間誤載為「106年12月29日」，業經原審蒞庭檢察官更正為「106年12月26日」（見原審卷第180頁），先予敘明。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查蔡博庭（下稱 蔡男 ）、鄭建成（下稱 鄭男 ）、游曉燕（下稱 游女 ）經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，渠等以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依法有證據能力；且蔡男、游女業經原審傳喚，鄭男業經本院傳喚到庭給予檢察官、被告及辯護人對質詰問之機會，調查證據業已完足，自均得作為認定事實之依據。
四、認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、附表編號1部分：訊據上訴人即被告黃榮源（下稱被告）矢口否認有何販賣甲基安非他命給蔡男之犯行，辯稱：編號1通話當天是蔡男問我有沒有東西，我說沒有，我叫蔡男來了再說，我要跟蔡男拿錢（意指一起去合資去買），但蔡男說我還欠他錢，所以我就說沒關係，之後我就用3000元向「 醉仔 」買了2公克的甲基安非他命，蔡男在路邊公園等我，我就拿1公克甲基安非他命給蔡男，我是用轉讓甲基安非他命之方式轉讓毒品給蔡男，並沒有販賣營利云云，惟查：
（一）被告所供編號1通話當日與蔡男見面並於馬路公園交付甲基安非他命1包抵債1500元等情（見原審卷第180頁）與蔡男證述：我106年12月26日晚上7時至8時間在新北市○○區○○路與民權街口的馬路邊跟被告拿錢2000元跟安非他命1包，該次是我提議，要被告拿安非他命來抵債，我們見面時被告還欠我3500或4000元等語（見原審卷第177、179頁）互核相符，並有編號1所示譯文在卷可佐。
（二）雖被告辯稱：蔡男跟我是約好要合資購買甲基安非他命，所以我就去跟「醉仔」拿3000元的甲基安非他命交一半給蔡男，沒有營利意圖云云。惟查：蔡男並不知道107年12月26日當天2人有合資之事，此經蔡男證述明確（見原審卷第179頁）。佐以編號1之通訊監察譯文顯示被告與蔡男在當天晚上6時44分打電話聯絡見面時，蔡男向正在家裡的被告表示「跟上回一樣」後均未再提及見面後要做何時；大約1個多小時後蔡男打電話給被告說自己在被告家巷口時，被告也只表示「好」，可見2人通話時已經知悉所謂「跟上回一樣」是指何事，並已相約在被告家附近之某處完成，此與合資購買毒品之人事前相約出資額及分得數量之情節全然不符；縱令當日晚上6時44分通話後到晚上7時31分之間被告有先去向「醉仔」拿甲基安非他命，亦無從認定2人有合資之事實。且從本案被告附表編號2至7各次被告之對話中不時有「不要囉嗦」「電話中不要這樣講」等提醒對方小心講話之舉措，可見被告行事極為小心，倘其交付蔡男1公克甲基安非他命無利可圖，被告豈可能甘冒被查獲之風險而在市區路邊公園為交易，被告辯稱：
本次是合資購買毒品，最多僅該當於幫助施用毒品或轉禁藥罪云云，係避重就輕之詞，顯不足採。
二、附表編號2、3部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭男之犯行，辯稱：我都是透過鄭男向「醉仔」購買毒品，從監聽譯文來看，就知道是鄭男有向「醉仔」拿甲基安非他命再拿給我，因為我與鄭男有水電工程的合作關係，我有請工人幫他施工，有時鄭男會欠我錢，所以譯文中「摳摳」「工錢」都是指鄭男欠我的工錢。我雖然曾經交付甲基安非他命給鄭男，但如果我向「醉仔」拿毒品的成本是1公克1500元，鄭男跟我拿1公克就只有給我1500元，我沒有賺錢，只是轉讓甲基安非他命給鄭男云云。然查：
（一）鄭男於偵查中證稱：約106年10月間我有介紹「醉仔」給被告認識並完成毒品交易時，被告有拿一些免費毒品給我，之後我都是花錢跟被告買。因為「醉仔」沒有做零賣，所以我手頭不便時都是跟被告購買。我並沒有拿毒品去賣給別人，都是我自己要吸食。我在電話中說的倉庫，就是新北市○○區○○路○○○巷底的工寮，簡訊中說的「兩課」，就是「公克」的意思。「工錢」也是暗語。101年1月18日凌晨0時至3時許、同年月25日上午11時至下午1時許，我都是在新北市○○區○○路○○○巷底的工寮，各向被告購買1公克或2公克的安非他命。交易幾天後或隔天我就給被告1500元或3000元；被告之前是我的下包，最後1次幫我工作是106年10月，之後就沒有了（見偵卷第176至178頁、200至202頁）等語明確。
（二）被告持用之0000000000號行動電話與鄭男持用之0000000000號行動電話於101年1月18日凌晨及同月25日各有附表編號2、3之通訊監察譯文存卷可佐（見偵卷第181至184頁）；而依被告與鄭男於前開簡訊及通話中談及：「（簡訊）鄭男（下稱B）：現在要再『兩課』能嗎？」、「B：還是你先幫我放在倉庫？」、「被告（下稱A）：無聊1或2？我量一下，B：先弄一下。…見面再說。A：待會拿過去。
」、「（簡訊）B： 源兄 ，還有在寮子嗎？我拿工錢給你。」等語，已經提及「數量1或2」，且提及「要量一下」。佐以107年1月18日上開通話中被告警覺性地稱：「我現在很顧人怨，會怕哩」及在最後告知「好」「不要囉嗦」等語，可知鄭男所指「2課」及「無聊1或2」都是指甲基安非他命及其數量。倘被告要求鄭男向「醉仔」拿甲基安非他命交付被告，被告不可能在107年1月18日凌晨問鄭男：「現在冬天我很會睡，要怎麼弄？」，更不可能說「我量一下」「先弄一下」等語，被告辯稱：都是我要求鄭男去向「醉仔」拿甲基安非他命給我，我沒有賣甲基安非他命給鄭男云云，不足採信。雖被告另辯稱：曾經無償請鄭男吃甲基安非他命，譯文中的「工錢」真的鄭男欠他的工錢云云。然查：鄭男與被告之工程早於106年10月間即已結束，2人工錢的債務都在5000元以內，107年1月25日所謂的工錢是指毒品的暗語，業經 鄭男證 述明確（偵查卷第202頁正面、本院卷第198頁反面、200頁反面）。上開2人合作工程結束之日距離前開編號2、3之通訊時間，已經2、3個月之久，揆諸被告與鄭男106年12月25、107年1月2日、3日、11日、12日、15日、18日之通話中均未提及工錢之事，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第59至60頁），何以在107年1月25日上午11時39分59秒表示「無聊1或2」「我量一下」後之同日下午12時31分15秒被告表示「你那個摳摳看明天能不能給我？」時，鄭男竟能立刻明瞭並稱：「明天，好」？可見上開通話中被告所謂的「摳摳」必然與該通電話中所稱之「無聊1或2」有關；鄭男證稱：
前揭「摳摳」與隔日早上9時37分30秒鄭男提及要拿給被告的「工錢」都是指購買甲基安非他命之對價等語，與通訊監察譯文相符，可以採認。被告辯稱：我是無償轉讓甲基安非他命給鄭男云云，不足採信。
三、附表編號4至7部分：訊據被告坦承有在附表編號4至7所示通話時間未久後與游女見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：編號4、5部分，是游女跟我一起去工寮，錢都是游女直接拿給鄭男，鄭男直接拿安非他命給游女；編號6、7部分，則是我先跟游曉燕拿500元，再去跟鄭男拿安非他命，交給游女，我只有轉讓甲基安非他命給游女，且編號6、7這2通電話指的是同一次的轉讓行為云云，然查：
（一）編號4至7之犯行，業據游女證稱：107年1月3日凌晨0時10分、同年月11日下午4時23分、同年月15日上午7時58分、同年月16日晚上9時4分許，我均有與被告成功交易毒品，各以500元在新北市○○區○○路○○○巷底工寮及被告住處樓下向被告購買一點點的安非他命。監察譯文中所稱「東西」，都是我想施用毒品，就連絡被告買安非他命。被告不會讓我知道他是去哪裡拿安非他命，每次我都是把500元交給被告，被告再將安非他命交給我，我從未與工寮內的其他人接觸過（見偵卷第214至216頁、原審卷第181至194頁）等語明確。
（二）被告（下稱A）持用之0000000000號行動電話與游女（下稱B）持用之0000000000號行動電話有附表編號4至7所示之通訊監察譯文在卷可佐，從監察譯文中：「（107年1月3日凌晨0時10分44秒）B：我說你說有空，我們就過去『聊天』」、「（107年01月11日下午4時23分）A：幹什麼啦、B：你回來再打給我，我回來跟你拿500塊錢的東西、
A：靠杯啊，幹你娘電話中不要這樣子講啦、B：好啦好啦。」、「（107年01月15日上午7時11分，簡訊）B：那我的東西」、「（107年01月15日上午7時12分，簡訊）B：
你今天不是要給我那現在」、「（107年01月15日上午7時58分，簡訊）A：一大早妳打那個什麼事，都不怕別人死就對了？」、「（107年01月16日晚上9時4分）A：那一點點東西妳就趕快來先拿走？B：我拿來在這裡用啊。」等語。被告對游女談及「500塊的東西」乙事多所指責，並罵游女「都不怕別人死就對了」，足以佐證游女證稱上開通話均為其向被告購買甲基安非他命之聯絡時的對話。雖被告辯稱：甲基安非他命是鄭男交付給游女的云云，惟從編號4至7之譯文內容可知，被告在知悉游女要購買甲基安非他命之後並未與鄭男聯絡購買毒品，顯見游女係向被告購買毒品甚明，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）游女在編號6之通話中多次密集地找被告購買甲基安非他命，並在被告尚未應允時即自行於107年1月15日上午7時16分19秒表示：我去你家下面到了我「燈」電話給你，可見游女當日急著拿到甲基安非他命，而被告僅對游女有些抱怨並未告知要游女等待，足認編號6當日應已完成交易；而編號7之通話時間與編號6之通話時間相距1日以上，佐以游女拿取的甲基安非他命數量不多（均只有500元），堪認游女編號5、6所示時間係分別向被告購得500元之甲基安非他命無訛。被告辯稱：這2次通話只交付甲基安非他命1次給游女云云，亦不足採信。
四、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。次按，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利。因此，除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；觀之前述被告與各毒品買受人之對話內容，均僅在談論毒品買賣事宜，未見任何噓寒問暖，顯無深交，是被告共販賣上開7次甲基安非他命之犯行，均具有營利之意圖無疑。本案事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：核被告附表各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、本院判決：原審法院就本判決附表所載部分認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告不思以正途賺取金錢，竟貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，戕害他人身心健康甚鉅，亦危害社會治安，行為實值非難、犯後飾詞為辯，未見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所得之金額，暨已婚，育有4子，其中2子未成年、從事房屋拆除清運、廢棄物清理工作之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，各量處被告有期徒刑7年2月、7年4月或7年6月不等之徒刑（詳原審判決附表一編號1、編號3至8，即本判決之附表），認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。又原判決就附表各次犯罪所得之認定以及均以扣案手機為犯罪工具之認定固均無違誤，惟查0000000000號手機已於107年2月8日扣案，有扣押物品目錄表在卷可憑（見偵查卷第8頁），原審法院誤認該手機未扣案而諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之旨，自無必要，被告仍執前詞否認犯罪固無理由，惟此部分之沒收所諭知之執行方法既有上開違誤，自應單獨就沒收部分為撤銷，並就沒收部分改諭知如主文第四項所示。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於107年1月11日16時許至17時許在新北市○○區○○路○○○巷底工寮以3000元之代價販賣甲基安非他命2公克予鄭建成，因認被告此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號2、原審判決附表一編號2之部分）。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。
三、公訴意旨認被告所犯此部分犯罪事實，無非係以鄭男於警詢、偵查之證述及卷附通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅決否認有此件販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：107年1月11日下午時4分59秒我與鄭男通話後是鄭男幫我向「醉仔」買甲基安非他命之後，再由鄭男交付甲基安非他命給我等語。公訴人指被告107年1月11日有販賣甲基安非他命予鄭男犯行，無非以鄭男於107年1月11日之證述及同日鄭男與被告相約見面之通訊監察譯文為據。惟查：
（一）鄭男證稱：於107年1月11「下午4時至6時許」，在新北市○○區○○路○○○巷底的工寮向被告購買甲基安非他命2公克，幾天後我給被告3000元；復證稱：被告在107年1月11日「17時至19時」許在上開地點再販賣甲基安非他命1公克給鄭男，當時有給被告「上一次」欠的毒品錢3000元云云（見偵查卷第200頁）。則鄭男所指107年1月11日下午4時至6時許與同日下午17時至19時是否為同一次購毒時間之不同描述？若是，則何以2次購毒的數量不同分別為2公克、1公克？若係同一日之2次購毒行為，則第1次購毒之對價3000元到底是在當天下午「17時至19時」給的還是幾天後才給的？該份筆錄供詞前後矛盾之處，甚為明顯，檢察官亦未究明，即逕行起訴被告於107年1月11日「16時許至17時」販賣鄭男甲基安非他命2公克，自有誤會，自難以鄭男前揭前後矛盾之供述內容作為不利於被告之證據。
（二）107年1月11日下午4時4分59秒被告與鄭男固有下列相約見面之通話紀錄：
B（鄭男）：喂，我現在在倉庫A（被告）：你到了？好，我馬上下去，還是你要上來?
惟從前揭通話中無從得知2人相約見面所為何事，自亦不足佐證鄭男前揭偵查中所指之交易甲基安非他命之事。
四、撤銷改判之理由：公訴人起訴被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予鄭男之內容，僅依據鄭男於偵查中前後矛盾之證詞且無與該交易情節有關連之通信監察譯文可佐，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院就被告於107年1月11日下午4時許有販賣甲基安非他命給 鄭男達 通常一般人均無可懷疑而得確信真實之程度，屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，被告此次被訴販賣第二級毒品部分，應諭知無罪之判決，原審法院失察而對被告論罪科刑，容有誤會。被告上訴指摘原審法院就此部分之論罪科刑不當，即有理由，應撤銷此部分之罪刑及沒收，改判被告無罪。
丙、應執行刑部分：原判決定應執行刑部分因部分撤銷改判無罪而失所附麗，應撤銷改定。本院審酌被告7次販賣甲基安非他命之對象都是朋友，對象僅有3人，所得並不多，時間集中在106年12月及107年1月等一切情狀，定應執行有期徒刑12年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38-1條第1項、第3項之規定，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國107年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。