裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第759號上訴人即被告乙○○選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3520號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20207號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案之Ｓ
ONYERICSSON牌行動電話壹支（不含其內ＳＩＭ卡；門號0000000000號）、扣案之新台幣叄仟元均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件經台灣板橋地方法院以九十四年度訴緝字第一０二號（第一案）判處有期徒刑八月確定，復因公共危險及過失傷害等案件（第二案）經本院判處有期徒刑八月、有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年二月確定；因違反毒品危害防制條例（第三案）經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年，嗣經本院就第二、三案所處有期徒刑，分別裁定減為有期徒刑四月、三月十五日、有期徒刑四月、三月，定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，接續於第一案執行後執行至九十六年十二月七日因假釋出獄，九十七年三月四日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，再於九十七、九十八年間因違反毒品危害防制條例二度經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑六月確定，嗣經台灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑十一月（尚未執行完畢，現正執行中），竟不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於九十八年八月十九日晚上六時一分至八時二十七分許，由乙○○使用其所有之易利信廠牌之行動電話（含其所有之0000000000號ＳＩＭ卡）與使用0000000000號行動電話之 洪裕欽 聯絡，約定在台中市○區○○街與東英八街口交易，迨於同日晚上九時許，洪裕欽由丙○○搭載抵達上開交易地點，乙○○亦駕駛車牌號碼0000000號自用小客車依約前往，乙○○到達後乃在上開自用小客車內，以新台幣（下同）三千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予洪裕欽，並當場收取三千元，適有員警 何星毅 等人在附近執行勤務發覺上情，待交易完畢洪裕欽下車離去後，員警何星毅等人即上前盤查，洪裕欽情急之下即將已購得之海洛因一包丟棄在地，而為警當場查獲，並扣得上開海洛因一包（於台灣南投地方法院九十八年度訴字第三九０號洪裕欽違反毒品危害防制條例一案宣告沒收銷燬，驗餘淨重０．七四公克），且經警自乙○○隨身攜帶之皮包內扣得乙○○所有供施用之第一級毒品海洛因三包（合計淨重七．五八公克，空包裝重一．二五公克及甲基安非他命一包（驗餘淨重二．０八八公克）（以上毒品均業經台灣台中地方法院以九十九年訴字第四八三號判決諭知沒收銷燬）、電子磅秤一台、夾鏈袋二十三個，再自乙○○使用之上開自用小客車內扣得上開販賣海洛因之代價號新台幣三千元、ＡＮＹＣＡＬＬ牌之行動電話一支（含其內0000000000號行動電話卡）及上開販賣海洛因所用之易利信廠牌之行動電話一支（內插有不詳姓名年籍之人所有之0000000000號ＳＩＭ卡一張），因而查悉上情。
二、案經台中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人洪裕欽於九十八年八月二十日在台中市警察局第三分局詢問時，對於扣案之海洛因1包係伊於九十八年八月十九日晚上在台中市○區○○街與東英街口向乙○○購得等情，已明確證稱：查獲伊向綽號姊仔之女子共二人，警方查扣有伊當場掉落之一級毒品海洛因1包，另於綽號姊仔之女子身上查獲伊向姊仔購買毒品之新台幣三仟元等語（見台中市警察局第三分局中分三偵字第０九八００二０五九一號刑案偵查卷宗第八頁），惟證人洪裕欽嗣於原審翻異前詞改稱：伊不是跟上訴人即被告乙○○（以下均稱被告）購買毒品，伊與被告手機聯絡時也沒有提及要購買毒品之事，因為伊錢不太夠，當天伊先拿錢給乙○○，然後乙○○離開，過了約半小時，乙○○即合資代為向他人購買之海洛因一包交付予伊云云（見原審卷第六十、六十一頁）。然查：證人洪裕欽於係當場為警查獲持有第一級毒品海洛因一包，經警詢坦承該海洛因一包係向同時遭查獲之被告所購買，警詢中對於購毒係利用其所手機與被告持用之0000000000號手機聯絡購買毒品事宜，證述明確，且與卷附證人所有0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號電話通話聯繫紀錄相符（詳後），該查獲情形及證人洪裕欽警詢中所供之事實，亦經當場查獲被告之員警即證人何星毅於偵訊及原審審理時結證屬實（亦詳後），而證人洪裕欽於九十八年八月二十日偵訊中復具結作證：伊於九十八年八月十九日晚上係先以上開行動電話聯絡被告再相約在查獲地點交易毒品（詳後），核與證人何星毅所證相符，復距離案發時間較近，且未受被告在場壓力，亦未因時間之經過有較多機會串謀，衡諸其於九十八年九月九日偵查中及原審審理中所證述之內容，前後對於扣案毒品取得之經過為前後不符之陳述（詳後），且與證人何星毅所證不符，其證詞顯係受到外力干擾而為有意識之迴避，本院認證人洪裕欽警詢中陳述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，而有特別可信之情況，為證明被告犯罪事實之存否所必要，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）。本件證人洪裕欽於九十八年八月二十日於偵查中之具結證述及證人何星毅於偵查中之具結證述，均查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。況證人洪裕欽、何星毅於原審審理時，均經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予相關被告及辯護人反對詰問之機會，且各該證人於偵查中之具結證述，亦皆提示予被告及辯護人表示意見，調查證據之程序亦已完足，自得為判斷之依據。
三、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查被告與證人洪裕欽所使用之行動電話通聯紀錄，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見偵字卷第二十五至二十七頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於九十八年八月十九日曾以其所使用之0000000000號電話，與使用0000000000號行動電話之洪裕欽通話聯繫，並於當日晚間九時許交付海洛因一包予洪裕欽之事實，惟矢口否認有何販賣第一級海洛因之犯行，辯稱：伊於九十八年八月十九日與洪裕欽相約見面，係為代伊弟弟詢問工作機會，伊當日出資二萬元，洪裕欽出資三千元，一起合資向「 阿宗 」購買海洛因云云。
二、惟查：㈠被告於前揭時、地販賣海洛因予洪裕欽之犯罪事實，業據證
人洪裕欽於九十八年八月二十日警詢時證稱：伊以持用之0000000000號行動電話，撥打綽號「姊仔」之乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，並於九十八年八月十九日晚間九時許，在臺中市○區○○街與東英八街口，向乙○○購買第一級毒品海洛因，為警查獲，並扣得伊當場掉落之第一級毒品海洛因1包，及在乙○○身上扣得伊向乙○○購買毒品之三千元及其他毒品等贓物等語（見警卷第七至九頁）；於九十八年八月二十日檢察官偵訊時具結證述：伊係透過友人「阿富」介紹認識乙○○，而知悉乙○○有在販賣第一級毒品海洛因，伊均係以所持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，表示伊欲找乙○○（購買海洛因），乙○○就會叫伊至一心街與東英八街口附近之餐廳停車場等候，伊與乙○○均固定在臺中市○區○○街與東英八街口進行交易，九十八年八月十九日晚間九時許，伊係由「阿富」搭載，自南投前往臺中，向乙○○購買三千元之海洛因等語綦詳（見偵查卷第八十至八十三頁）。基此，證人洪裕欽非僅於警詢時指證向被告購買毒品之事實，且於九十八年八月二十日檢察官偵查中時，在依法具結、並負有偽證罪責之情形下，仍堅決指證確有與被告進行毒品交易等語。經核其先後指證情節，就關於其向被告購買海洛因之時間、地點、金額等細節，前後一致，若非屬實，證人洪裕欽應無法就多項事實之細節均能為前後一致之證述。再者，證人洪裕欽曾因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑十月，於九十八年八月五日由臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴等情，有洪裕欽之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參（見偵查卷第六十三至六十八頁），證人洪裕欽確有施用海洛因之惡習，益見證人洪裕欽有向被告購買海洛因之動機。又證人洪裕欽與被告間先前係透過朋友介紹認識無特殊情誼及恩怨，此據證人洪裕欽證述明確（見偵查卷第八十至八十二頁），被告對於上情亦不否認（見偵查卷第六頁、第八頁），足徵證人洪裕欽應無誣指被告之虞。
㈡又證人即本案查獲員警何星毅於偵查中證述：伊與 林威廷 騎
乘機車執行掃毒勤務，看到一部車號00-0000號自小客車停在一心街與東英八街口，引擎發動中，車燈亦打開，伊見到一名男子即洪裕欽坐進副駕駛座，乃騎乘機車經過再迴轉回來，伊在機車燈光往前面照射下，透過該自小客車擋風玻璃看見洪裕欽有拿錢給被告之動作，遂待洪裕欽下車後上前盤查，洪裕欽見狀即將毒品丟在地上，伊即敲門請被告下車，被告下車時，三張千元鈔放在駕駛座座椅上，被告並將裝有毒品之袋子夾在腋下，伊等請被告將毒品取出放在地上，裡面尚有電子秤及分裝袋等語（見偵查卷第十九至二十頁）；於原審審理時結證：伊與林威廷當時係著便服，並騎車一般未有警示標誌之機車執行掃毒勤務，伊等由一心街轉至東英八街口時，見到一部紅色自小客停在路邊，洪裕欽由旁邊坐進副駕駛座，因洪裕欽上車前東張西望，神情滿怪的，且該處即新天地餐廳附近，因有一個小公園，後方有一個大停車場，地點比較隱密、空曠，常有人在此交易毒品，伊本於警察之直覺認為洪裕欽應該係吸毒犯，遂迴轉停在約5公尺之距離察看，當時因伊等機車車燈照射，該自小客車內亦開有小燈，復有路燈，所以透過前車窗擋風玻璃，清楚看見洪裕欽在車內拿錢給被告，伊等乃騎乘機車至被告所駕駛之自小客車前方，洪裕欽剛好下車，伊等表明警察身分後，洪裕欽旋將用夾鍊袋裝之毒品丟在地上，並當場承認該毒品係向被告所購買，伊等即請被告下車，被告下車時，就看到三千元在駕駛座上，被告則將海洛因三包、甲基安非他命一包、電子磅秤一台、夾鍊袋二十三個，裝在一個小皮包內夾在腋下，並抱著一隻狗，伊等請被告將上開物品拿出，但遭被告拒絕，伊等不敢直接搜身，後來才由東區所女警到場支援，至於二支手機則係在車內手煞車旁置物箱內查獲等語甚明（見原審卷第五十二至五十七頁），雖證人何星毅與洪裕欽就當時洪裕欽究係進入該自小客車副駕駛座或右後座，及洪裕欽交付三千元予被告購買海洛因之經過，所述略有不符，但此容係記憶有誤或認知不同所致，然渠等對於當日洪裕欽係進入被告駕駛之自小客車內，交付三千元予被告，向被告購買海洛因之證述，互核一致，稽之被告於原審審理時亦供承查獲當天確曾以其所使用之0000000000號電話，與使用0000000000號行動電話之洪裕欽通話聯繫，並於當日晚間九時許交付海洛因一包予洪裕欽之事實（見原審卷第六十二頁背面、九十九年一月十四日審判筆錄六頁），且有洪裕欽及被告持用之行動電話通聯紀錄二份在卷可佐（見警卷第二十五至三十一頁、第八十九至九十一頁），益證證人洪裕欽上開向被告購買海洛因之證詞，應屬事實，而堪採信。
㈢雖證人洪裕欽嗣於檢察官偵查中及原審審理時，翻易其詞，
改稱：查獲當日伊係與被告合資購買毒品，伊於警詢時之陳述並不實在云云，證人丙○○於本院審理時亦附和其詞，證稱：當天係伊與洪裕欽一起出錢與被告合資購買毒品海洛因一包云云。然查，證人洪裕欽於警詢時所為向被告購買海洛因之陳述，與其於檢察官初次訊問時所為供述一致，且與上開證人即警員何星毅證述情節大致相符，復有行動電話通聯紀錄可資佐證，其警詢之陳述，要屬有徵等情，已見前述。證人洪裕欽事後雖改稱：查獲當日伊撥打被告行動電話，係為與被告合資購買毒品云云，惟參以證人洪裕欽前於九十八年九月九日檢察官偵查中係稱：查獲當日晚間六、七時許，伊撥打電話予被告聯繫購買毒品，因伊身上僅有三千元，而「 阿中 」至少需一萬元始願出售毒品，伊乃與被告相約在霧峰麥當勞，合資共二、三萬元購買毒品，並於晚間八時許，在與被告快到霧峰雅虎電動玩具店時，將三千元交給被告，被告當伊面前，將錢交給「阿中」，拿到毒品後，伊等駕車沿旱溪至臺中市○○街與東英八街口， 伊甫 下車，即為警查獲云云（見偵查卷第三十三至三十六頁）；於九十八年九月十六日檢察官偵查中證稱：伊係出資三千元，與被告合資向「 阿忠 」購買毒品，被告可能出資一、二萬元，當日被告向「阿忠」購買一包毒品，由被告在車上進行分裝，倒一小包毒品給伊云云（見偵查卷第四十一至四十二頁）；於原審審理時證述：查獲當天，伊與被告相約在一心街與東英八街口見面，合資向「阿宗」購買毒品，伊先在車上交付三千元予被告，被告離開後，伊在該處等被告，約半小時至一小時左右，被告才回來，伊再進入被告車內，由被告將海洛因交給伊，伊甫下車即為警查獲云云（見原審卷第五十七頁背面至六十二頁），就所謂合資購買海洛因之金額、約定地點、有無一同前往向「阿宗」購買海洛因、何以至查獲地點及被告如何交付其海洛因一包之陳述，前後不一。再者，被告於九十八年九月十八日檢察官偵查中係供稱：查獲當天，並未與洪裕欽合資購買毒品等語（見偵查卷第四十九頁）；且於原審審理時供述：查獲當天伊係與洪裕欽一人各出資三千元，共六千元云云（見原審九十九年一月十四日審判筆錄第六至七頁），核與其於本院供稱：伊出資二萬元，洪裕欽出資三千元，向阿宗拿四包毒品云云（見本院卷第五十八頁正面），就被告出資之金額部分前後所供亦不相符，復與證人洪裕欽 前開 證述亦有不符；佐以證人洪裕欽於九十八年八月十九日晚上六時一分至八時二十七分九秒之間，撥打電話與被告聯繫時，其持用之0000000000號行動電話基地台均係位於南投縣○○鎮○○路○○○○號三樓頂，亦有其行動電話通聯紀錄在卷可按（見偵查卷第九十頁背面至第九十一頁），足見證人洪裕欽於九十八年八月十九日晚上九時許為警查獲前半個小時，應無在查獲地點與被告碰面先交付三千元，再由被告前往向「阿宗」拿取毒品後，返回原地交付洪裕欽毒品之可能。被告供稱其係與洪裕欽合資購買毒品，由洪裕欽在查獲地點先交付三千元，約半個小時至一個小時左右，其再回到查獲地點交付洪裕欽毒品云云，應非事實。又證人丙○○於本院審理時證稱：查獲當天是伊打電話聯絡被告，被告與洪裕欽在查獲前並不認識，且三千元係伊交付被告的，並非洪裕欽交付的，查獲前洪裕欽並沒有進入被告車內云云，與證人洪裕欽上開所證完全不符，且證人丙○○對於其所謂與被告合資購買毒品，被告究係出資多少，取得多少毒品均不知悉（見本院卷第七十五頁背面），亦與一般合資購毒者於合資前當先約明出資金額及取得毒品數量之常情不符，復查本案被告案發時扣案之毒品、夾鏈袋、磅秤等均放置於皮包並夾在腋下遭查獲，而扣案之三千元卻散放在被告所坐之駕駛座上，因被告從車內站起始遭員警發覺扣得，業經證人何星毅於偵查及原審中證述明確，顯見該三千元確如證人何星毅所證稱係於查獲前未久始由洪裕欽交付予被告（如前述），證人洪裕欽翻易前詞及證人丙○○於本院審理時，證稱查獲當日係與被告合資購買毒品云云，均非實在，顯為迴護被告之詞，不足採信。
㈣另被告雖辯稱：伊於九十八年八月十九日與洪裕欽相約見面
，係為代伊弟弟詢問工作機會，並非為交易毒品云云。惟查被告於九十八年年八月二十日檢察官偵訊時供述：洪裕欽為工廠老闆，查獲當日，伊係要詢問洪裕欽可否讓伊弟弟去洪裕欽工廠工作等語（見偵查卷第六頁）；於原審九十八年十月十六日訊問時係供稱：洪裕欽為搭蘭花帳蓬之老闆，伊弟弟想找工作，適洪裕欽在臺中，且「阿富」稱洪裕欽處有缺人，故相約在查獲地點碰面等語（見原審卷第十五頁背面），足見其對洪裕欽係從事何工作，前後所述已有不一，且倘乙○○確欲代其弟詢問工作機會，當可撥打電話直接向洪裕欽詢問即可，何需大費週章另相約於查獲地點碰面？再證人洪裕欽於原審審理時亦係證述：伊係務農，從事賣秧苗、種菜工作，並未有幫人搭設蘭花帳蓬等語（見原審卷第六十一頁背面），核與被告前開所稱其係工廠老闆或搭設蘭花帳蓬老闆之陳述不符，是被告前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。
㈤此外，本件並有洪裕欽所購得之海洛因一包（驗餘淨重０．
七四公克，見本院卷附台灣南投地方法院九十八年訴字第三九０號宣示判決筆錄），暨洪裕欽購買海洛因所交付之三千元、被告所有供聯絡販賣毒品事宜使用之易利信廠牌行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張）扣案可佐，另有台中地方法院檢察署網路資料查詢紀錄即0000000000號電話申辦人資料及0000000000與0000000000號於九十八年八月十九日晚上六時一分至同日八時二十七分之通聯紀錄（見偵查卷第二十五至二十七頁）在卷可憑，本案事證明確，被告販賣第一級毒品犯行洵堪認定。
㈥本案雖因被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因犯行，致無從
得知被告購入海洛因之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，係處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第一項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。經查：證人洪裕欽向被告價購海洛因，已於警詢及檢察官初訊時證述屬實，而被告與證人洪裕欽間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。至證人丙○○雖證稱：交付予被告之三千元有部分係伊出資購買云云，惟證人上開證述業經本院認定不足採信，且該部分縱令屬實，由於被告係由洪裕欽處取得購買毒品之對價，並交付毒品予洪裕欽，業經本院認定如前，被告對於三千元究係如何而來，證人丙○○與洪裕欽如何約定，既不清楚，自不影響關於被告販賣毒品之對象僅有洪裕欽一人乙節之認定，附此敘明。
㈦綜上所述，被告確有於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因
予洪裕欽之犯行，被告辯稱係與洪裕欽合資購買云云，顯不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件經台灣板橋地方法院以九十四年度訴緝字第一０二號（第一案）判處有期徒刑八月確定，復因公共危險及過失傷害等案件（第二案）經本院判處有期徒刑八月、有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年二月確定；因違反毒品危害防制條例（第三案）經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年，嗣經本院就第二、三案所處有期徒刑，分別裁定減為有期徒刑四月、三月十五日、有期徒刑四月、三月，定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，接續於第一案執行後執行至九十六年十二月七日因假釋出獄，九十七年三月四日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，竟不知悔改，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重）。再者，本件被告雖未坦承犯行，惟被告僅販賣一次海洛因予洪裕欽，得款三千元，其情節不能與大、中盤毒梟相比，而其所犯販賣毒品海洛因係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，誠屬情輕法重，縱使處以法定最低本刑之無期徒刑，仍嫌過重，衡之法定本刑其情尚有可堪憫恕之處，合依刑法第五十九條之規定減輕其刑，就以上刑之加重及減輕，除本刑死刑及無期徒刑不得加重外，均先加後減。
四、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告何以構成累犯之前科紀錄記載：「被告因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第九０七八號判處有期徒刑六月確定，於九十八年二月三日執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，因而構成累犯」，與被告前科之執行情形不符（正確資料詳前述），而就被告構成累犯之前開第一至第三案之執行完畢時間則未為任何記載，自有判決事實認定錯誤及理由不備之瑕疵；㈡又本案扣案之毒品海洛因三小包及其包裝袋均係被告供自己施用之毒品，已經台灣台中地方法院以九十九年訴字第四八三號判決諭知沒收銷燬，有台灣台中地方法院九十九年訴字第四八三號判決附卷可憑。本案復查無其他積極證據足以證明上開毒品海洛因三包係被告意圖販賣而買入之海洛因，自與本案無關，而不得作為本案論罪之證據，亦無從於本案宣告沒收銷燬，原判決採為不利於被告之證據並為沒收銷燬之諭知，亦有未當；㈢再按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本案原審之蒞庭檢察官以論告書具體求刑有期徒刑十六年，並請求諭知強制工作之保安處分（見原審卷第三十七頁），原判決並未說明上開有期徒刑十六年之具體求刑有何過輕情事即判決被告有期徒刑十八年，且未說明不宜宣告強制工作之理由。本院認本案被告販賣毒品海洛因之次數僅一次，且所得僅三千元，徵諸一般法院參酌販賣毒品與販賣毒品所得之數額而量刑之比例原則，顯屬過重，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違，是被告上訴意旨雖否認犯罪，固無理由，然原審判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告前曾有多次犯罪前科，甫於九十七年三月四日執行完畢（業如前述），猶再犯本案販賣第一級毒品犯行，惟販賣海洛因之數量些微，所得之財物非多，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、其為貪圖一己之私利而販毒，並因此戕害他人之身心健康，惡性非輕，且犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如附表所示之刑，以示懲儆。至公訴人雖請求諭知令被告令入勞動場所強制工作云云，惟查被告除有施用毒品前科外，僅有一次公共危險及過失傷害前科，而施用毒品具成癮性，其戒絕本屬不易，又本案被告所犯販賣毒品犯行僅有一次，犯罪所得僅三千元，難認其有犯罪之習慣，亦查無其他積極證據證明其懶惰成習，與刑法第九十條第一項之規定未合，公訴人認應宣告強制工作，自無理由，附此說明。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第十九條條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決要旨參照）。是被告販賣第一級毒品所得之財物新台幣三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。且上開三千元既迄至本案言詞辯論終結前均扣於本案，自無不能沒收之問題，即無庸諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之易利信廠牌係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，業經被告自承在卷（見偵查卷第八頁），自應依法宣告沒收，且手機亦已扣案，而無不能沒收之問題，自無庸諭知，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又按行動電話之SIM卡，電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，行動電話SIM卡自得視為動產而為所有權之移轉，惟本案之行動電話SIM卡係 李吟 所申請（見偵查卷第二十五頁），而被告竟供稱該行動電話卡係由其向真實姓名、年籍均不詳， 邱性友 人處取得（見偵查卷第七頁），自不能排除上開行動電話卡為盜贓遺失物，復查無其他積極證據足以證明被告取得上開行動電話卡之所有權，故不予宣告沒收；又另扣案之其餘行動電話一支、SIM卡一枚、電子磅秤一台、夾鏈袋二十三個、毒品海洛因三小包、甲基安非他命一包及其包裝袋均查無積極證據足以證明與本案販賣海洛因有關，其中海洛因三包亦無積極證據證明係被告意圖販賣而買入之海洛因，復經台灣台中地方法院以九十九年訴字第四八三號判決諭知沒收銷燬（甲基安非他命一包亦於該案諭知沒收銷燬），有台灣台中地方法院九十九年訴字第四八三號判決在卷可憑），均無從於本案宣告沒收或為沒收銷燬之諭知，均附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年6月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。