裁判字號：臺灣桃園地方法院90年再易字第4號民事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度再易字第四號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於本院民國九十年五月二十二日八十九年度簡上字第一一七號（第一審之案號為八十八年壢簡字第八三八號）確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）原確定判決廢棄。
（二）駁回再審被告之上訴。
（三）再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，可提起再審之訴，司法院大法院會議著有釋字第一一七號解釋在案。本件原審消極的不適用民法第二百六十六條之規定，自有不適用法規之違法。
（二）原確定判決認定之事實係再審原告向再審被告訂約購買其二分之一之農地，再審原告應承接貸款債務，再審被告則俟政令法規可「分割過戶」時配合買方分割過戶，而確定判決以⑴依民法第二百四十六條第一項但書規定契約有效⑵依民法第二百六十四條第一項但書規定，買方即再審原告有先為給付之義務，判決再審被告上訴有理由，並即確定，對於再審原告於訴訟中所提出之應適用民法第二百六十六條之規定，均未論及，亦未詳不採之理由。
（三）民法第二百四十六條但書規定：但其不能情形可以除去：：：其契約仍為有效」依文義解釋可知①此種契約有效、②債務人仍屬給付不能。既為給付不能，則因歸責事由之不同而異其效果，本件因政令法規尚未准農地可分割（分割後之面積未達０、二五公頃）故債務人係因政令法規之限制而給付不能，即不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能。而民法第二百六十六條規定「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付，」「前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」可知此種契約有效、債務人屬給付不能、雙方有給付之約定、他方縱使依約定而為對待給付，仍得依關於不當得利之規定請求返還。而本件事實即如上述，因再審告免為對待給付，再審被告之訴自無理由。原判決對此略而未論，為適用法規顯有錯誤。
（四）再審原告縱可依修正後農業發展條例第十六條之規定請求移轉共有，但再審被告仍礙於法律不能分割二分一之農地予再審原告，就此不能分割仍屬給付不能。又民法第二百六十四條及但書關於同時履行抗辯權之規定於本件並不適用，理由為同時履行抗辯之立法意旨既基於公平原則，則在一方已給付不能且免給付義務時，令他方為對待給付，即顯失公平。縱一方有先為給付之義務，亦因依民法第二百六十六條之規定，可依不當得利之規定請求返還，從而本件縱有約定再審原告承接貸款債務，仍應優先適用第二百六十六條之規定，而不能適用第二百四十六條但書之規定，蓋既是不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能者，自應優先適用第二百六十六條但書之規定。
（五）依最高法院三十年上字第三四五判例意旨「租賃物尚非不可修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務：：」租賃關係仍在，而本件倘認兩造間之買賣有效，在不能給付之情形除去前，亦應為出賣人免分割過戶予買受人之義務，買受人亦免其給付價金之義務才是。
故本件應適用民法第二百六十六條之規定始符公平正義之法理。
三、證據：大法官釋字第一七七號解釋文摘要、學說論註、判例摘要。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，故再審被告無任何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度簡上字第一一七號民事卷宗。理由
一、再審原告對本院八十九年度簡上字第一一七號確定判決提起再審之訴，係以：⑴本件依農業發展條例第十六條之規定，農地不能請求分割，故買賣契約雖有效，但再審被告仍屬給付不能，且係不可歸責於雙方當事人之事由，應適用民法第二百六十六條之規定。⑵原確定判決未就再審原告所提及應適用民法第二百六十六條之規定為論述，顯係消極不適用法規。⑶縱認本件契約有效，再審原告如為給付，再審原告仍可依民法第二百六十六條第二項之規定，請求返還不當得利，故再審被告之訴亦無理由。⑷且本件不適用民法第二百六十四條本文、但書之同時履行抗辯權之規定，否則即有違公平原則等情，以為提起再審之訴之理由。故原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之判決違背法令之再審理由為其論據。
二、查本件原確定判決係依兩造不爭執其真正之土地買賣契約第三條付款辦法（二）：「本契約簽訂依據民國八十七年九月十四日所立契約之延伸補強原契約第三條第三款產權登記於乙○○之日期為八十八年二月四日，按契約履行利息應於八十八年二月四日開始承接新台幣四百四十萬元本金及利息。」之約定，而據以判決再審原告應給付再審被告十二萬九千四百三十一元及自八十八年九月十六日起之利息，其所據者係原契約關係中買受人之價金給付義務，即再審原告於土地產權移轉登記後，即應自八十八年二月四日起承接銀行貸款，並應按期繳納銀行貸款之本金及利息，故再審原告之繳納銀行貸款之本金、利息義務，係於期限屆至（即八十八年二月四日）時即已發生，而非再審被告應為同時履行之對待給付關係，因上開契約所定，並非兩者之間應互為對待給付之約定，原確定判決據此命再審原告有給上開金額及其法定遲延利息，自屬適法，並無不當。再審原告主張兩造間有對待給付之義務存在，顯非正確。
三、又再審原告稱兩造間之土地買賣契約因法律規定農地不能細分，故再審被告之給付即屬給付不能，應適用民法第二百六十六條之規定始適法云云，惟查：
１、兩造所約定之土地買賣契約，其「分割過戶」（應係移轉「應有部分」）之條件為「俟政令法規可分割過戶時」，可見兩造有預為待政令法規許可辦理分割時，再行辦理移轉登記，故辦理移轉登記仍為可能，僅因現時法令之限制未能辦理，並非永遠不能辦理，其非「自始、客觀不能」，要非「給付不能」至為顯然。
２、民法第二百四十六條規定：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。其中第一項本文之規定為「給付不能」固無疑義，惟第一項但書之規定係指不能之情形可除去者，契約仍屬有效，即契約有效，且於「給付不能之情形除去」後為給付，固其給付仍為可能，並非給付不能，再審原告未細究法律規定，竟推論該條項但書之規定亦為「給付不能」，顯非可採。
３、再民法第二百六十六條規定：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。（即債務人危險負擔主義），其中已明白規定須為「給付不能」始有該條項之適用，本件兩造所定之土地買賣契約，並非「給付不能」自無該條項之適用無待贅言，乃再審原告一再指稱應適用該法條之規定，顯係誤解法律。
四、本件原審依事實認定兩造間之土地買賣契約為有效，並依民法第二百六十四條第一項之規定，認再審原告並無同時履行抗辯之權利，故判決再審原告有先為給付之義務而為其敗訴之判決，足見原審判決已適用法規，並無不適用法規之情形存在。再審原告主張應適用民法第二百六十六條之規定，既為原審所不採，自非原審判決不適用法規之情形可比擬，再審原告仍執陳詞主張，顯係誤認至明。
五、綜上所述，再審原告主張之事實，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所定再審之要件不符。此外，復查再審原告提出之再審理由，皆未符合民事訴訟法第四百九十六條第一項之規定，從而再審原告指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件再審原告之訴，顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官邱瑞祥~B法官劉志卿~B法官潘進柳右為正本係照原本作成中華民國九十年十月三十一日~B法院書記官王順天