裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國106年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第233號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告胡志龍選任辯護人郭緯中律師
林敬倫律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第103號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第5912號、第6465號、第8271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害罪部分暨有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。
胡志龍傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、胡志龍於民國104年1月26日凌晨3時許，在○○市○○區○○路○○號晶宴複合式餐廳內與友人共同飲酒，因同桌友人張永琦及 何家興 酒後與鄰桌客人 黃浚銪 、 王宥程 及 胡振江 等3人，在該餐廳門口發生衝突拉扯，胡志龍竟基於傷害之犯意，自餐廳櫃臺下方取出先前藏放之改造手槍及子彈（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審判決有罪確定），並持槍朝黃浚銪之方向射擊3發，其中一發子彈擊中黃浚銪之腳部，致其受有左膝髕骨開放性骨折之傷害。
二、案經黃浚銪訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：檢察官上訴書「案由欄」雖未載明係全部或一部上訴，然其理由則謂：係依告訴人之請求，就原判決諭知被告傷害罪處有期徒刑10月部分，爭執被告持槍射擊，並使告訴人受有傷害，應係基於殺人之未必故意為之，且被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經原審法院以96年度訴字第1219號（應係1218號之誤載）判處有期徒刑5年2月確定，於100年5月12日假釋出監，並付保護管束，嗣於101年8月7日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢，被告再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審就被告開槍犯行論以傷害罪有期徒刑10月，量刑過輕等語（見本院卷34-36頁）；並經蒞庭檢察官確認，本件僅就原判決關於傷害罪部分提起上訴（見本院卷第75頁），是本院僅就被告被訴傷害罪部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，應均有證據能力。
（二）次按本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
三、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第30頁背面、第172至174頁、本院卷第75、113頁），核與證人即告訴人黃浚銪、證人 陳心慈 、王宥程、胡振江之證述情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第5912號卷《下稱偵5912號卷》第12至16頁、第22至25頁、第134至135頁、偵8271號卷第21至26頁、原審卷第149至154頁）；復有內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年8月25日函文、臺北市政府警察局中正第二分局104年12月31日函文、刑案現場圖及現場勘查照片、錄影監視畫面翻拍照片、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院105年7月1日函文暨檢附告訴人病情說明書及病歷資料影本等件在卷可稽（見偵8271號卷第68頁、偵6465號卷第34至35頁、第40頁、第54頁、偵5912號卷第35至40頁、第45頁背面至第49頁背面、原審卷第86至105頁），足認被告任意性之自白，應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以96年度訴字第1218號判決處有期徒刑5年2月確定，於100年5月12日因縮刑期滿假釋出監，並付保護管束，嗣於101年8月7日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第42至43頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、檢察官上訴意旨指摘被告近距離對告訴人開射3槍，足認被告顯有即使令告訴人中彈亦屬無妨之意思存在，且鄰近之汽車展示場落地窗亦遭被告開槍擊毀，對照其彈孔高度並非告訴人下半身之高度，足徵該彈孔顯非被告朝告訴人腳部射擊跳彈可造成。又持槍朝人體任何部位射擊子彈，均有可能使人體臟器及血管破裂而導致生命危險，且手槍非經相當訓練實難命中目標，是縱使未擊中人體要害，亦有波及人體其他要害之可能，被告應有殺人之未必故意等語；惟訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時大家是酒後起衝突，告訴人說「你開啊，你開啊」，我害怕告訴人過來打我，我才朝地上射擊，沒有殺人的故意等語；辯護人則為被告辯護略以：告訴人回頭出言挑釁，被告因而開槍，但被告並沒有在告訴人中槍之後繼續開槍，如果被告確實有殺人犯意，彈匣裡面尚有5發子彈，何以未完全擊發，被告雖然是平舉持槍，但其實是往下射擊，再者，告訴人中槍的位置是膝蓋，並非人體致命的部位，至於遠處展示間的玻璃，應係跳彈而非直接瞄準射擊的方位。此外，由告訴人及證人所述內容來看，告訴人躲到車道牆邊時，被告也沒有上前去做補槍的動作，以證人所述的距離，被告開槍時僅距離告訴人約10公尺左右，以現場警方所繪的現場圖來看，雙方僅相隔約一棟樓的距離，被告如果有意要對被害人上半身開槍的話，不至於無法命中，顯見被告並無殺人的故意等語。經查：
（一）按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。再殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年台上字第33號判例、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4995號判決意旨參照）。
（二）證人即告訴人黃浚銪於原審審理時證稱：在被告開槍擊中我之前，我不認識被告，且在案發之前與被告沒有任何糾葛，亦未於案發當天在○○路00號餐廳用餐時與被告發生任何口角；我不知道被告為何要開槍打我，一開始我要走的時候，我上計程車，餐廳門口就出現一個人說「幹你娘，要走趕快走」，我覺得莫名其妙就跟他理論，說你在講什麼，但罵三字經的人不是被告，後來我跟那個人拉扯，我的朋友下來，對方的人也出來好幾個，不到30秒我就聽到卡拉ＯＫ店裡面的人說趕快走，裡面有槍。我聽到裡面有槍就要走了，可能因為我有喝酒，所以走在最後面等語（見原審卷第150至151頁），且被告於原審審理時亦供稱：案發之前我不認識告訴人及與他同行的友人，案發當時因為我那桌在喝酒，告訴人在另外一桌喝酒，其中有一個人走到我們旁邊，手比一個動作叫我們出去，我沒有出去，但是我的朋友有出去，他們就打起來，外面的事情我沒有看到，因為我朋友被打，我先過去叫他們不要打，但是我也被打，我就回頭把寄放櫃檯的包包裡面的手槍拿出來，因為告訴人他們走了之後，有折返回來的動作，而且對我說「有膽你就開槍」，我就朝地上射擊，沒想到會射到告訴人的腳等語（見原審卷第172頁背面至第173頁），可知被告與告訴人於案發之前並不相識，且無深仇怨隙，案發當天係因偶發衝突拉扯，被告始取槍朝告訴人膝蓋方向射擊，衡其行為動機，屬單純偶發糾紛，既無仇怨，被告是否因此萌生欲置告訴人於死之主觀犯意，已非無疑。
（三）告訴人於案發當天即104年1月26日前往佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院急診，經醫師診治後，確認告訴人受有左膝髕骨開放性骨折及槍傷等傷害乙節，有前開告訴人病情說明書及病歷資料影本在卷足憑。由此可知，告訴人受傷部位為左膝處，非屬身體要害部位。又告訴人於原審審理時證稱：我最後看到被告距離我的位置約15至20公尺左右等語（見原審卷第149頁背面）；證人胡振江於原審審理時證稱：被告開槍的時候，距離告訴人應該沒有多遠，不會超過10公尺；被告是右手握槍，我看不出來被告瞄準對象係針對何人等語（見原審卷第153頁背面），可徵被告持槍射擊時與告訴人距離非遠。苟被告自始即基於殺人之犯意而為，大可持槍射擊告訴人之頭部、頸部或胸、腹部等致命部位，以遂其原有之殺人犯意，惟就告訴人前開所受傷勢可知，傷處在膝蓋部位，傷勢亦非立即致命，可見被告於行為之初，是否有致告訴人於死之直接或間接故意，顯有疑問。
（四）另告訴人於原審審理時證稱：被告當天開了3槍，我是第2槍中彈，中彈之後已經不能跑了等語（見原審卷第149頁）；證人王宥程於原審審理時證稱：我聽到槍聲，轉頭看告訴人倒在地上，我去拖告訴人的時候，被告只是拿槍比著，沒有開槍，當時告訴人倒地之後，與被告距離大約10幾公尺等語（見原審卷第151頁背面至第152頁背面），倘被告確有殺害告訴人之犯意，則在告訴人倒地之際，被告與告訴人距離僅10餘公尺左右，在告訴人完全無法防禦之情形下，被告卻未趁告訴人受傷之機會，再趨前往告訴人所在方向移動，或持槍朝告訴人足以致命之部位繼續射擊， 佐以 被告對告訴人持槍射擊並未傷及頭、胸、腹等重要部位，業如前述，益徵，被告於行為之初，實無致告訴人於死之直接或間接故意，自不得僅因被告係開槍傷人，遽認被告有殺害告訴人之間接故意。
（五）至檢察官於原審曾主張：被告明知第2槍已經命中告訴人的身體之後，仍執意再開第3槍，而認被告有殺人之故意等語，惟證人胡振江於原審審理時證稱：當時被告很快連續開3槍，他一開槍我就躲起來，開3槍的間隔大約1、2秒等語（見原審卷第153頁背面），可見被告係於很短時間內連開3槍。是以，被告是否於明知第2槍已命中告訴人身體後，仍對告訴人繼續開第3槍，實有可議之處。檢察官此部分所指，尚乏憑據。
（六）綜上所述，檢察官前開上訴意旨，難認為可採。況檢察官起訴時，亦於理由中說明被告此部分所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且於審理中表示不變更原起訴之法條，是本院亦無變更起訴法條之問題，併予敘明。
六、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見；惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；查被告曾於97年2月間因持有制式手槍子彈，朝某店內天花板開槍之犯行，經法院判處有期徒刑五年二月確定，其又攜帶本件槍枝子彈防身，為累犯，且槍枝傷殺力甚為強大，被告當街朝告訴人開槍，對社會治安造成嚴重危害，原判決就傷害罪部分，僅量處有期徒刑10月，尚嫌過輕，有違罪刑相當原則，檢察官上訴意旨指摘被告有殺人之未必故意云云，雖無理由，已如前述，然其另指摘原判決傷害罪部分量刑過輕，輕重失衡，則為有理由，自應由本院就原判決關於傷害罪部分暨有期徒刑定應執行刑部分均予以撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾持有制式槍彈開槍之犯行，猶無視法令，僅因酒後友人與鄰桌不熟識之客人，發生拉扯衝突，即持改造槍枝當街朝告訴人射擊，對社會治安造成嚴重危害，並致告訴人受有左膝髕骨開放性骨折之傷害，行為惡性非輕，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚可，另參酌被告尚未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人等情，兼衡被告自 陳其智 識程度國中肄業，生活狀況、經濟狀況小康、品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年4月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國106年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。