裁判字號：最高法院97年台非字第259號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第二五九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十二月十九日第一審確定刑事判決（九十六年度訴字第四五○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八四四二、八四四三、八四四四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次查中華民國九十六年罪犯減刑條例已於民國九十六年六月十五日由立法院三讀通過，經總統於九十六年七月四日以華總一義字第○九六○○○八三七六一號令公告，自九十六年七月十六日施行。本件被告甲○○於九十六年二月二日施用第一級毒品海洛因部分，係於該減刑條例規定九十六年四月二十四日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例第二條第一項第三款所列減刑規定，合先敘明。上揭減刑條例第五條雖規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。而被告固於本條例施行前，經發布通緝（九十六年五月四日），但於本條例000年0月00日生效前，已緝獲到案（九十六年五月七日），有該台灣高雄地方法院通緝書影本及高雄縣政府警察局調查筆錄影本在卷可稽。是被告並不受該條規定不得減刑之限制（最高法院九十七年度台非字第一一七號判決參照）。原判決對被告上開九十六年二月二日施用第一級毒品海洛因之犯行，未予減刑，自有不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。係指九十六年七月十六日同條例施行前經通緝，而未於同年十二月三十一日前自動歸案者，不得依同條例減刑；如係於同條例施行前經通緝，而於同條例施行前緝獲歸案者，自無該條不得減刑規定之適用。原判決認定被告甲○○於九十六年二月二日十三時三十分許，在高雄縣路竹鄉鄉○六九三七號土地上之養雞舍內，施用第一級毒品海洛因。因而依毒品危害防制條例第十條第一項規定，論處其施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月確定。固非無見。惟查被告因他案逃匿，經台灣高雄地方法院於九十六年五月四日發布通緝，同月七日經警緝獲到案，有該院通緝書、高雄縣政府警察局湖內分局刑事案件移送書及解送人犯報告書在卷可稽。故被告係九十六年五月四日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前通緝，並於同條例施行前緝獲歸案。並無同條例第五條不得減刑規定之適用。且被告施用毒品之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，復無同條例第三條所列不予減刑之情形，自應依同條例第二條第一項第三款規定減刑，方為適法。乃原審疏察，未依上開條例予以減刑，雖有判決不適用法則之違背法令。第按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長固得向本院提起非常上訴；然非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審制度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴程序求其救濟，若尚有其他救濟途徑，即不得遽以提起非常上訴。且中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條另規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之；第十條第二項前段亦規定：裁判確定前犯數罪均應減刑而已定執行刑者，仍依第二條、第四條、第六條、第八條規定另定應執行刑。法文及立法理由均未限定於該條例實施之日已經判決確定之案件始有本條之適用。從而，依法律文義解釋及訴訟經濟原則，於該條例實施後判決確定之案件，檢察官或應減刑之人犯亦得依本條規定聲請最後審理事實之法院裁定之，其程序較為簡便，兼顧應減刑人犯之權益。綜上所述，本件既尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。
依首揭說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。?中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二日
Ａ