裁判字號：最高法院97年台上字第2279號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二七九號上訴人乙○○選任辯護人 楊達雄 律師上訴人甲○○
丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二七一九、二四一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○侵占職務上持有非公用私有財物部分及上訴人乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯規定，從一重論甲○○以共同犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，量處有期徒刑十年八月，併諭知相關之從刑；論乙○○、丙○○以共同犯公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，各量處有期徒刑五年六月，並均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人等三人與已判刑確定之 陳建邦 於原判決事實欄所載時地，共同縱放人犯 黃仁華 、 吳水春 夫婦，返回高雄縣政府警察局林園分局（下稱林園分局）警備隊後，明知當日攔檢黃仁華所駕駛之小客車時，曾扣押黃仁華所有之第一級毒品海洛因粉末一包乃違禁物，係關係他人刑事被告案件之證據，為隱匿關係他人刑事被告案件之證據，及掩飾上開縱放人犯之犯行，竟共同意圖為自己不法之所有，假借職務上之機會，基於侵占非公用私有財物、湮滅刑事證據之犯意聯絡，未將職務上所持有上開扣押之海洛因粉末一包交回林園分局警備隊依法處理，而予以侵占、隱匿不報等情，犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。如果無訛，該包海洛因價值若干？攸關上訴人等侵占所得是否在新台幣五萬元以下，有無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑適用之認定。原審未予究明論述，其調查職權之行使尚有未盡。㈡、毒品危害防制條例第十一條第一項規定：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。原判決既認定上訴人等三人共同侵占前開第一級毒品海洛因一包，隱匿不報，則其等侵占後之持有，是否成立持有第一級毒品罪？與上訴人等所犯其他罪名間之關係如何？原判決未予論述說明，亦有理由欠備及判決不適用法則之違誤。㈢、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益罪，其受賄之客體有二，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物而言。而所謂「不正利益」，則指賄賂以外，足以供人需要，或滿足人之欲望之一切有形、無形之利益而言，不以經濟上之利益為限，包括免除債務在內。又同法第十條第一項規定，犯收受賄賂或不正利益罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或歸還被害人。其所稱「所得財物」，係指行為人因犯罪而實際取得之財物而言，不包括「不正利益」。依原判決事實之認定及理由之說明，黃仁華與陳建邦達成交付之期約賄款，為新台幣（下同）十萬元，而黃仁華交付賄款之情形，分別為：民國九十二年七月七日晚上十一時三十分許，在高雄市小港區大林蒲之住處交付三萬元予陳建邦；翌日晚上八時許，在高雄市小港區之「安泰醫院」附近，再交付三萬元予陳建邦；另賄款二萬六千元，則以陳建邦先前積欠黃仁華之款項抵銷；剩餘之一萬四千元，因黃仁華察覺疑似遭陳建邦設計陷害而未再支付等情（見原判決第六頁）。如屬無訛，關於二萬六千元抵銷陳建邦積欠黃仁華債務部分，似非「賄賂」而係「不正利益」，是否有前開沒收追繳規定之適用，業經本院第一次發回時予以指明應予釐清論明，原審此次更審時仍未論述釐清，遽併為追繳沒收之諭知，瑕疵依然存在，猶有可議。㈣、原判決理由既說明本件公務員之定義，應適用行為時法。惟主文卻適用新法之定義，主文與理由顯相矛盾。上訴人等三人上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原審關於此部分判決發回更審之原因。至原判決理由貳之四、五說明對上訴人等不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三日
Ａ