裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第66號判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第66號民國99年7月1日辯論終結原告廣源良實業有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年1月27日經訴字第09906051060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告前於民國97年12月26日以「絲瓜露」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之化粧品、化妝水、護膚用晒後凝膠、人體用清潔劑、面霜、潤膚水、潤膚霜、乳液、敷面霜、面膜粉、身體滋潤霜、保濕液、洗面乳、手用清潔劑等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣係表示所指定使用商品之成分、功效之說明，應不准註冊，以98年10月30日商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，惟其起訴狀主張略以：
㈠所謂商品之功效、品質說明等等，係指商標圖樣上之文字、
圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品功效、品質等事項或商品本身之說明或與商品功能、品質及商品本身之說明有密切關聯者，但其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，即不屬之。換言之，「商品說明」必須「明顯」「直接」、「一望即知」，不需透過聯想或猜測，於消費大眾之印象中，已完全失去表徵商品來源之特質，而屆一般性之說明文字者，才能謂符合該項規定，臺北高等行政法院89年訴字第3420號判決闡釋甚詳。
㈡本件是由「絲瓜」及「露」二個習知之名詞結合為一組合商
標，依教育部國語辭典網站資料，「絲瓜」為一植物名。葫蘆科絲瓜屬，一年生草本植物。莖細長，葉掌狀分裂，夏開黃花，雌雄同株。果實亦稱為「絲瓜」，形狀細長，略如王瓜，嫩時可食，成熟後內部成網狀的纖維，極為強韌，稱為「絲瓜絡」，可用以拭垢或入藥。由辭典解釋可知絲瓜功效在於「拭垢」即清潔或「入藥」。而「露」可發音為「ㄌㄡˋ」或「ㄌㄨˋ」，當讀音為「ㄌㄡˋ」時意為顯現。如：「露出馬腳」、「衣角外露」。或者意為洩漏。如：「露了口風」。當讀音為「ㄌㄨˋ」時可為靠近地面的水蒸氣，夜間遇冷而凝結成的小水珠或芳香可飲的酒或液體或表現、顯現的意思。其中並無敘及被告所指「絲瓜」具有美容保養之功效。並非絲瓜即與美容保養具有直接關聯性，而原告取名「絲瓜露」意為原告公司之產品係經過精挑細選，如同好酒製造一樣，挑選好的品質，萃取最精華的部分，經過多年釀製，最後以科技化設施製造出之優良產品，係為一自我標榜產品品質優良，精製、用心製作之一暗示性商標。況且實際上原告係將「絲瓜露」當作商標使用，由產品可知，產品為凝膠狀態，而非讓消費者誤以為產品內容物為水狀，而為商品本身之說明。
㈢雖然「絲瓜」與「露」為習知之名詞，但結合後之「絲瓜露
」商標本身並非直接說明美容保養液體之涵義，而為商品之說明。而且實務上許久以來一直存在諸多由習知名稱組合而成之商標，例如「台北101」（其「台北」、「101」則分別不在專用之列）、「汽車購買指南CARMAGAZINE」（其「汽車」、「購買指南」、「CARMAGAZlNE」分別不在專用之列），雖然商標個別文字部分因為習知名詞而不具識別性，例如「台北」「101」；「汽車」、「購買指南」、「CARMAGAZINE」，惟此個別不具識別性名詞，仍得因其整體之獨創組合而取得註冊，是以臺北高等行政法院96年度訴字第3268號判決揭示：「．…‥本件商標是否足以使所指定商品之相關消費者認識其為表彰商標之標識，自應就本件商標文字之組合整體加以判斷，倘任意將商標之文字予以割裂判斷，則習知名詞之設計組合將因欠缺識別性，而無取得商標註冊之可能…」。
㈣本件商標就教育部網路辭典涵義查詢可知，並非直接為化妝
品商品說明，仍得因名詞之創新組合，取得商標識別性，而為消費者識別商品之來源功能。亦如註冊第0000000號商標，以「玫瑰四物飲」等文字指定使用於「茶葉、茶葉袋茶、檸檬紅茶、泡沫綠茶、咖啡、可可、巧克力粒、巧克力醬、巧克力製成之飲料、咖啡及其製成之飲料、冰、冰淇淋、果汁飲料（冰）、鹽、醬油、醋、調味包、調味品、糖、嬰兒食用葡萄糖、果糖、蜂蜜、食用花粉、糖果、口香糖、糖錠、米果、燕麥棒、餅乾、蛋糕、冷凍麵團、布丁、餡餅、鍋貼、魚餃、燕餃、米、燕麥、燕麥月、麥月、麥粉、米粉、芝麻糊、米麥粉、麥精粉、麥片、五穀雜糧粉、豆粉、粉圓、粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食飯、水餃、義大利麵條、麵條、酵母、甜酒釀」等商品，「玫瑰」明顯為商品內容之成分說明，而「四物」係指一中藥名稱，而「飲」是指以食用的方式。如將商標文字「玫瑰」、「四物」、「飲」單獨審視，似可認定其為商品說明，然若將其習知名詞結合後已產生獨創之識別性，而得以核准在案。
㈤原告於西元1986年創立至今已24年，旨在創造屬於本土的化
妝品品牌並以「自然的堅持、親切的品牌」為經營理念，產品價格實惠、品質優異，公司創辦人甲○○更榮獲 馬英九 總統惠賜親題為「絲瓜先生，甲○○」，原告不斷提供天然純淨的產品，時時刻刻為消費者把關、著想，所生產之產品一直消費者的喜愛，全省有上千家實體門市，另外原告亦投入網路銷售市場，建置草根美學苑、及廣源良購物網提供廣大消費者不出門便利購物服務。而且原告為推廣使用本件商標亦請廣告商製造廣告文宣看板、產品型錄及商品實物照片一份，說明原告係將「絲瓜露」作為商標使用，非將「絲瓜露」三字為商品之說明。另被告認為本件商標使用上有另一「廣源良」商標存在，應可認識「廣源良」商標為其產品之主要識別產品來源部分。然一直以來商標標示方法並無一定格式，主要在於外包裝標示上可以引起消費者之注意及識別者，應可視為商標使用。而原告亦有將於「絲瓜露」文字特別放大，不同於其他說明性文字較小之標示。「絲瓜露」商標商品經原告宣傳使用下，消費者已將「絲瓜露」視為商標之識別，而得以辨析係為原告所生產之產品，而非商品之說明，已具有指示商品來源之作用，而具有識別性。
㈥並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：㈠按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者
，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。本件原告申請註冊之「絲瓜露」商標係由單純橫書中文「絲瓜露」三字所構成，而依教育部國語辭典簡編本（網路版）可知，「絲瓜」乃植物名。葫蘆科絲瓜屬，一年生草本。莖細長，有卷鬚，常攀附在其他物體上。葉呈掌狀分裂，夏開黃花。果實亦稱為「絲瓜」，形狀細長，嫩時可食，成熟後內部成網狀的纖維，極為強韌，可用來刷洗。莖內的汁液可供美容保養或入藥用；而「露」讀音為「ㄌㄨˋ」時有三種意義：⑴靠近地面的水蒸氣，遇冷而凝結成的小水珠。⑵表現、顯現。⑶芳香可飲的酒或液體。是「絲瓜露」其整體予人有絲瓜之汁液之意，如原告所檢送之產品型錄所載「絲瓜露」商品係「含天然絲瓜萃取液，能滋潤、保溼、調理皮脂分泌，使肌膚柔軟、舒爽...」。且由搜尋網路資料可知，絲瓜露係自絲瓜藤蔓擷取而來之精露，深具清潔、嫩膚、收斂、抗菌、營養髮絲、強壯髮幹...等功效，其已為美容業界用以作為相關商品成分之說明，故以之作為商標指定使用於「化粧品、化妝水、護膚用晒後凝膠、人體用清潔劑、面霜、潤膚水、潤膚霜、乳液、敷面霜、面膜粉、身體滋潤霜、保濕液、洗面乳、手用清潔劑」商品，自有使相關消費者對其商品之成分、功效產生直接聯想，應與商品本身之說明有密切關聯，而非識別來源的標識，有前揭法條規定之情事，依商標法第23條第1項第2款及第24條第1項之規定，應予核駁。
㈡依原告所提供之相關使用證據，本件商標並非單獨使用，而
是與「廣源良」商標合併使用，客觀上「絲瓜露」予相關消費者的印象，僅為商品成分相關說明的一般廣告用語，已如前述，是其主要識別商品來源的部分仍為「廣源良」，「絲瓜露」並不因與前述商標合併使用而取得識別性，又其並未檢送其他具體有利事證（如：使用該商標於指定商品之時間長短、實際營業額、銷售量、廣告數量、廣告費用、市場佔有率、廣告業者、傳播業者出具之證明等）以供參酌，是僅能證明該商標有使用之事實，尚難證明其已經過多年長期廣泛使用於上開商品，而於我國交易市場上已成為區辨原告商品來源之識別標識，而取得商標後天識別性，是仍不得依商標法第23條第4項規定核准註冊。
㈢所謂暗示性的描述與商品的直接描述不同，消費者需要運用
一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品間的關聯性。暗示性商標為具有先天識別性的標識，描述性標識則屬於不具先天識別性的標識。現今教育普級化及網路資訊傳輸發達，普通消費者對本件商標圖樣「絲瓜露」之字面觀感無需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，即能領會該標識與商品間的關聯性為對於商品的成分作直接、明顯的描述，並將之視為商品說明之廣告文字，而非識別來源的標識。另原告指出「台北101」、「汽車購買指南CARMAGAZINE」、「玫瑰四物飲」等商標註冊一節。查該等商標圖樣及指定使用之商品與本件商標均不同，其案情與本件有別，依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引，執為本件商標亦應核准註冊之論據。另案情相同之申請第000000000號「絲瓜露」商標，業經被告核駁審定為第T0000000號確定在案，又註冊第00000000號「聖克萊爾絲瓜露」商標亦經申請人聲明商標圖樣中之「絲瓜露」不在專用之列後而得核准註冊。再者，某一詞彙或事物即使尚沒有競爭同業使用，並不表示該詞彙或事物即非商品或服務品質、功用或其他特性的說明，只要相關消費者所理解的一般而直接的含義，為商品或服務的相關說明，即不具識別性，更何況市面上已有「愛妮雅絲瓜露」、「聖克萊爾絲瓜露」等業界使用「絲瓜露」為商品相關說明文字，又由社會公益的角度觀之，一個純粹提供商品或服務資訊的說明性詞彙或事物，不應保留給特定人專用，且為了業界之公平競爭，亦不宜由一人獨占使用，而使其他競爭同業無法自由地使用該詞彙或事物，本案商標「絲瓜露」為商品成分之相關說明，屬於顯不具先天識別性的標識，亦無法證明取得後天識別性已如前述，故揆諸所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」、「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」，商標法第23條第1項第2款、第4項分別定有明文。所謂商品或服務之說明，係指依一般社會通念，該標識為對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的說明，而不具識別來源之功能，故必須有證據證明該描述性標識已經使用取得後天識別性，始得註冊。惟商品或服務之標識倘非商品或服務之直接描述，而係以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，仍具有先天識別性而得註冊。惟如何判斷商品或服務之標識究係「直接說明」或「暗示性描述」，則可參酌下列因素予以判斷：⑴參酌字典、報章雜誌對該文字之定義，俾以瞭解該文字於公眾心目中之一般意義，且隨著時間之經過或社會之演變，某特定文字於公眾心目中之一般意義，亦將隨之變化，自應以商標申請註冊時，該文字於消費者心中普遍性認知之意義為準；⑵消費者欲瞭解該文字與商品或服務之性質所須之想像力，倘所須想像力越高，即較傾向為暗示性文字；⑶相同或類似商品或服務競爭者之需求，倘競爭者需要使用該文字以表彰其商品或服務特性之需求越高，則較傾向為描述性文字。茲本件之爭點為：本件商標之註冊是否違反商標法第23條第1項第2款之規定，且無同法第23條第4項之情形，而不得註冊？茲析述如下：
㈠經查，本件原告申請註冊之「絲瓜露」商標圖樣係由單純由
左至右橫書標楷體、墨色中文「絲瓜露」三個字所構成，而「絲瓜」乃一植物名，其莖內汁液可供美容保養或入藥之用，而「露」則有小水珠、液體之意，此有教育部國語辭典簡編本網路版資料附卷可按（見訴願卷第23、24頁），是以「絲瓜露」三字整體予人以絲瓜汁液之意涵。依被告所呈網路資料所示，絲瓜露係自天然絲瓜之瓜莖採擷而得，具有抗發炎之功效，而為國人所習知之護膚用品（見本院卷第70、71頁）。另原告所呈產品型錄亦載明「絲瓜具有保濕與滋潤的功效，還能收縮毛孔、增加肌膚光澤」，其「絲瓜露」商品係含天然絲瓜萃取液，而具有效舒緩鎮靜之功效（見本院卷第46、47、49頁），足見「絲瓜露」即已直接說明其商品含有天然絲瓜萃取汁液之成分，而為具有鎮靜抗發炎功效之護膚用品，且為消費者所普遍性認知，是原告以「絲瓜露」作為商標圖樣，指定使用於「化粧品、化妝水、護膚用晒後凝膠、人體用清潔劑、面霜、潤膚水、潤膚霜、乳液、敷面霜、面膜粉、身體滋潤霜、保濕液、洗面乳、手用清潔劑」等商品，消費者毋須運用任何想像或聯想，即可明顯直接瞭解該商品之成分及功用，而為商品本身之描述性說明，故不具識別來源之功能，倘非有證據證明該描述性標識業經使用取得後天識別性，依商標法第23條第1項第2款規定，即不得註冊。
㈡次查，依原告所檢送之文宣看板、產品型錄及實物照片等使
用證據資料觀之，並無日期記載，尚難證明本件商標業經原告多年長期廣泛使用於上開商品，而於我國交易市場上已成為區辨原告商品來源之識別標識，並取得商標後天識別性，自仍不得依商標法第23條第4項規定核准註冊。
㈢至原告於訴願階段雖主張註冊第93463號及註冊第102544號
「絲瓜露」商標均獲准註冊，被告應不得為差別待遇乙節，按特定文字或辭彙於消費者心目中普遍認知之意義，係隨時間而變化，故應以商標申請註冊時作為判斷基準時點，業如前述，查上述商標分別係於65及67年申請註冊，核與本件商標係於97年12月26日申請註冊，二者申請時點相距甚遠，目前由於網路傳遞資料之便利性及快速性，加上消費者已習於應用搜尋引擎查取資料，是以不同時空環境之社會通念即有所差異，原告尚不得執此為本件商標應為核准之論據。又其所舉「玫瑰四物飲」、「台北101」、「汽車購買指南CARMAGAZINE」、「愛妮雅絲瓜露」、「聖克萊爾絲瓜露」等商標註冊乙節，前三者之商標文字組合與本件商標不同，後二者雖亦有「絲瓜露」三字，惟其均另行附加非說明性之文字，而可供消費者識別其商品或服務之來源，核與本件商標僅有「絲瓜露」三字之案情不同，自難比附援引，執為本件商標應准註冊之論據。
五、綜上所述，本件商標有商標法第23條第1項第2款規定不得註冊之情形。被告所為本件商標註冊應予核駁之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月15日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年7月15日
書記官周其祥