裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年抗字第83號刑事裁定
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定97年度抗字第83號抗告人即受刑人甲○○抗告人乙○○上列抗告人等因聲明異議案件，對於臺灣臺中地方法院96年度聲字第3552號裁定（96年度執字第1944號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠原審法官裁定書第3頁第1至4行，明知最高法院88年度台抗
字第288、346號裁定意旨係指：「檢察官於88年4月15日、88年4月23日，就最高法院88年度台上字第609號判決及本院85年度上訴字第1382號判決枉判抗告人甲○○誹謗罪發交指揮執行有誤，仍未提訴糾正誤判，反而指揮甲○○入獄不當，而撤銷法院未及時糾正檢察官指揮不當可議」等語（亦即上開台抗第288、346號裁定意旨已明指檢察官不得就枉判為執行），而非指「誹謗罪部分原確定判決業經撤銷」，原審裁定就此部分顯有誤記，應予更正，以免原審法官涉登載不實之偽造文書罪，並請原審法官依法撤銷檢察官96年5月8日之不當指揮，否則即送抗告。姑不論原審法官尚非實任法官（即候補法官不得獨任裁判），就法律一知半解，而曲解最高法院台抗第288、346號裁定意旨，且只會考試，而不會公正、不荒唐執法，唯既當法官即應勇於當「包公」，為民除害、主持正義，莫胡說八道。
㈡依抗告人所提證據1至3（證據1部分係臺灣臺中地方法院檢
察署辦理刑事執行案件查核單；證據2部分係法務部79年8月31日法〈79〉檢字第12744號函：證據3部分係監察院88年10月19日〈88〉院台業參字第880705867號公告)，即足以證明執行檢察官就法院判罪確定發交執行之刑案，負有查核歷審判決有無最高法院95年度台上字第3819號判決意旨所指之違背法令及再審事由後，始得指揮執行，此見抗證4至6號，檢察官就最高法院88年台上字第609號判決指有違背法令，而於88年3月18日提非常上訴意見書（即不指揮執行，詳最高法院88年台非字第214號裁定），檢察總長依上開88年3月18日之非常上訴意見書，而提起非常上訴，經最高法院認為有理由而發回更審，即可證明。
㈢綜上，檢察官非法匠，其就有違背法令之確定判決指揮執行
，即需有經驗之法官依最高法院88年度台抗字第288、346號裁定之意旨撤銷違法之指揮執行，非如原審裁定書第2頁第6至28行似是而非，引法條之妄斷而失當「包公」之契機。
二、程序部分：抗告人雖謂：「原審裁定顯有誤記，應予更正，以免原審法官涉登載不實之偽造文書罪，並請原審法官依法撤銷檢察官96年5月8日之不當指揮，否則即送抗告」，惟觀之抗告人上開意旨，以表示不服原審裁定，且原審法官亦認原審裁定書並無誤記之處，而檢卷送本院，是本案因認抗告人之本意係不服原審裁定而提起抗告，合先敘明。
三、按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；又執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第456條前段及第457條第1項前段分別定有明文。本件抗告人因犯行使偽造私文書罪，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第603號判處有期徒刑1年2月，檢察官及抗告人甲○○均提起上訴，經本院以94年度上訴字第822號駁回上訴（下稱原確定判決)，嗣抗告人甲○○再提起上訴，經最高法院於96年1月18，以96年度台上字第354號駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署96年度執字第1944號執行卷宗查核屬實。抗告意旨雖以前詞指摘原審裁定不當，然查：
㈠原確定判決既未經非常上訴之程序予以撤銷，亦未經法院為
開始再審之裁定，則執行檢察官依原確定判決指揮執行，自無違法不當之情形。況檢察官是否依刑事訴訟法第442條規定，添具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，提起非常上訴，非關執行之指揮，不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍。
㈡最高法院88年度台抗字第288號裁定意旨略以：「原法院之
上開判決（指抗告人甲○○前所犯之誣告罪及誹謗罪），就再抗告人於83年3月31日，以同一函件之內容，散布檢察官吳文忠等人不實之貪凟事證部分，究係基於包括的單一犯意同時為之，或基於誣告及妨害名譽之不同犯意為之，犯罪事實之認定不明確，致與援用之法令不相適合，因於判決之結果有影響，業經本院於88年8月5日以88年度台非字第214號判決，將上開判決關於再抗告人妨害名譽部分撤銷，發回原法院依判決前之程序更為審判，則該部分判決似已回復其判決前之狀態。且原法院於裁定駁回本件抗告前，亦已行文臺灣臺中地方法院檢察署，撤回再抗告人（即甲○○）部分之執行。此與檢察官執行指揮之當否攸關，原法院未詳加究明，遽予裁定駁回抗告，尚嫌未洽」等語；最高法院88年度台抗字第346號裁定意旨略以：「本件再抗告人（即甲○○)被訴誣告、誹謗案件，經臺灣臺中地方法院就誣告罪部分判處有期徒刑1年8月、誹謗罪部分判處有期徒刑1年4月，應執行有期徒刑2年10月。再抗告人不服第一審判決上訴於第二審法院，原審法院認為前揭誣告、誹謗案件，有無裁判上一罪關係，誹謗罪是否已經確定，尚待斟酌，乃於87年4月15日撤回執行。臺灣臺中地方法院檢察署亦於87年4月22日將全卷檢還原審法院，並註銷指定應於87年4月20日報到之執行命令。其後再抗告人對於誹謗部分聲請再審，且經原審法院於87年5月29日，以87年度聲再字第69號刑事裁定認為尚未確定，駁回再審聲請。則誹謗罪部分是否已經確定，即饒有研求餘地，原審未再細究，認為檢察官指定再抗告人應於88年4月23日報到執行誹謗罪之執行命令並無不當，再抗告人之異議無理由，維持第一審駁回聲明異議之裁定，而駁回抗告，尚嫌速斷」等語。核最高法院上開台抗字第288、346號裁定意旨，均以抗告人甲○○前所犯之誹謗罪與誣告罪是否屬裁判上一罪之關係，所犯之誹謗罪是否已確定，檢察官得否據以執行誹謗罪所處之有期徒刑，尚有疑義。而本案檢察官所據以執行之原確定判決，係抗告人甲○○另犯行使偽造私文書罪，經判處有期徒刑1年2月之部分，本案與最高法院上開台抗字第288、346號裁定意旨所指之案件並不相同，自不得比附援引。
㈢有關抗告人甲○○於聲明異議狀中另載：「原確定判決未載
本院91年度重上更㈢字第203號判決撤銷第一審判決，改判無罪（第一審法院原以偽造私文書罪判處抗告人甲○○有期徒刑10月），及臺灣高等法院91年度上訴字第3055號判決抗告人甲○○無罪之有利答辯不採之理由」部分。查本院91年度重上更㈢字第203號判決，係針對抗告人甲○○有無變造 陳志成 記者之新聞稿乙事；而臺灣高等法院91年度上訴字第3055號判決，則係針對抗告人甲○○有無於89年6月10日司革會臨時大會之會員臨時大會手冊第九頁，冒用自訴人即司革會副會長 劉正仲 之名義，擅自撰寫「罷免會長聲請書」乙事，亦核與原確定判決認定之事實（即抗告人甲○○偽以王添盛檢察長之名義製作道歉啟事）無關，有該兩案之判決書在卷可查，故原確定判決縱未敘述此部分，亦無違背法令之情形。
㈣本案臺灣臺中地方法院檢察署執行檢察官依原確定判決指揮
執行，核無不當，原審駁回抗告人之異議並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國97年2月29日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官劉恒宏中華民國97年3月4日