裁判字號：臺灣新北地方法院103年金訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度金訴字第6號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告彭麗娜上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12058號），本院判決如下：
主文彭麗娜共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之電腦主機壹組、螢幕貳台、手寫記帳單貳紙均沒收。
事實
一、彭麗娜（綽號「 珊珊 」）自民國102年1月初某日起至102年4月初某日止，以新北市○○區○○○路○○○號2樓作為營業據點，與李ＯＯ（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5257號提起公訴，經臺灣士林地方法院以
103年度審簡字第329號刑事判決判處罪刑確定）共同基於違反期貨交易法及賭博之犯意聯絡，招攬吳ＯＯ（另為職權不起訴處分），以臺灣指數期貨指數為標的，經營地下期貨，其方式係以「口」為單位，一口為指數一點計賭金新臺幣（下同）200元，每口交易無需收取「保證金」，但無論輸贏，賭客每次下注1口均需繳納250元之「手續費」（即賭場抽頭金），初期由吳ＯＯ直接向彭麗娜下單，嗣因吳ＯＯ資力不足，彭麗娜遂佯稱欲替吳ＯＯ擔保，而要吳ＯＯ改向李ＯＯ下單，惟實際上彭麗娜及李ＯＯ並未下單至任何期貨市場，而係以買空賣空之方式，未經由撮合，僅以當日臺灣指數期貨指數漲跌點數多寡乘以口數倍率作為結算輸贏之依據，自行與吳ＯＯ對賭，依吳ＯＯ簽注買入時點之臺灣指數期貨為基準指數，以賣出時或當日收盤之臺灣指數期貨指數等與基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點200元及下注口數作為賭客輸贏之金額，並以現金或支票之方式將結算金額交付予彭麗娜。嗣經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查扣電腦主機1組、電腦螢幕2臺、手寫記帳單2紙（起訴書漏載）、記帳本1本、支票3張、委託書1張、行動電話2支等物，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官及被告彭麗娜，並告以內容要旨，被告未對檢察官所提出證據之證據能力表示異議，本院審酌相關書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由㈠訊據被告固坦承有以臺灣指數期貨指數為標的，依上揭事實
欄所載之方式與李ＯＯ對賭財物，並有介紹吳ＯＯ向李ＯＯ下注等情，惟矢口否認有何非法經營期貨交易業務之犯行，辯稱：伊僅有玩地下期貨指數，並沒有經營或抽頭，吳ＯＯ是打電話跟李ＯＯ下單，伊跟吳ＯＯ都是李ＯＯ的客人，伊沒有收過吳ＯＯ的單。吳ＯＯ拿錢給伊是因為吳ＯＯ很愛賭博，她家人把吳ＯＯ看的很緊，所以吳ＯＯ託錢給伊要交給李ＯＯ。手機簡訊是對方傳給伊，叫伊傳達伊女婿，我不清楚他們之間錢的事情云云。經查，證人吳ＯＯ 於警 詢證稱：我有向綽號「珊珊」之女子下注簽賭期貨指數，但不知道珊珊的真實姓名，只知道珊珊住處在新北市○○區○○○路○○○號2樓。一開始是去珊珊家打麻將，熟了以後她用家中電腦教我下注期貨指數，玩法是以臺灣股票台指指數，押注多或空，以口為單位，向我收每口手續費250元，押注1口的金額是200元，102年1月初至1月底，我打珊珊使用的門號0000000000行動電話向她下注期貨指數，該期間投注輸贏加總輸約1百萬元，錢都付給珊珊了，我是以交付現金或萬益彈簧有限公司名義的支票給她。102年2月間，珊珊叫我改向 春生 下注期貨指數，我是撥打春生家裡00-00000000號電話下注等語（見偵卷第14頁至第15頁、第17頁至第19頁）；於偵查中經具結後證稱：102年初，還沒過農曆年，我本來在 阿花 那邊打牌認識珊珊，就是彭麗娜，剛開始沒有在講期貨的事情，後來麻將越打越大，我不想玩了，彭麗娜說她有在玩期貨，我原本跟她說我不會我不玩，彭麗娜說她玩很久她可以教我，我一直不要，但她一直慫恿我，我就開始玩，只是玩很小，是看台指，手續費一口250元，一口輸贏20
0元，錢都是交給彭麗娜，後來她直接介紹李ＯＯ給我，我就直接跟李ＯＯ下單等語（見偵卷第106頁至第108頁）；再於本院審理時具結證稱：我認識被告是以前在我哥哥、大嫂的妹妹那裡打麻將認識的，她帶我去她家打麻將，102年被告一直叫我玩指數，我說我不會，她說要教我，一開始我是在被告那邊簽，她沒說她是替我跟別的組頭簽，當時我認為她是我的組頭，頭一次贏幾千元，之後輸幾萬元，我後來輸到沒錢，她就介紹李ＯＯ給我，要我跟李ＯＯ簽指數，被告叫我自己直接打給李ＯＯ，也說可以開票給李ＯＯ。印象中是簽一點200元或250元，要收手續費250元，我之後跟李ＯＯ下注時也一樣。被告或李ＯＯ都會跟我講輸多少，我輸錢之後，被告就叫我把錢拿去她家，她介紹李ＯＯ讓我簽之後，她說輸贏的錢一樣先交給她，她再拿給李ＯＯ，我沒有拜託被告幫我交錢給李ＯＯ，錢跟票我都是交給被告，但我不知道被告有無轉交給李ＯＯ等語（見本院卷第95頁至第
101頁）。觀諸證人吳ＯＯ對於其向被告、李ＯＯ簽賭地下期貨之時間、過程、簽賭方式、賭資計算、賭金交付等情，證述前後一致無矛盾，倘非確有向被告簽賭地下期貨一事，應無法為前揭具體且歷次相符之陳述，加以證人吳ＯＯ於偵查及審理時均應具結擔保其證詞之真實性，自無甘冒偽證罪之刑責風險而虛詞誣陷被告，足認其所言並非虛杜而得採信，是吳ＯＯ確實有向被告下注簽賭地下期貨一節，應堪認定。
㈡又證人李ＯＯ於偵查中證稱：我有以台指期為指標讓客戶以
每口200元下注，客戶有彭麗娜及綽號惠美之人，手續費20
0元。我是透過彭麗娜認識吳ＯＯ，彭麗娜跟我說沒關係，讓吳ＯＯ下注，我才讓吳ＯＯ下注，不然我不會讓不認識的人下注。102年4月初吳ＯＯ輸錢拿不出錢來，我就不讓她下注，吳ＯＯ幾乎每天玩，彭麗娜一個禮拜差不多玩一天，有時沒玩，吳ＯＯ輸贏應該要給或要拿的錢都是透過彭麗娜等語（見偵卷第89頁至第92頁），復於本院審理時具結證稱：我在101年到102年間有以證交所加權指數為標的跟賭客對賭，吳ＯＯ有跟我下注，是被告介紹的，一點200元，漲跌一點是輸贏200元。之前吳ＯＯ最前面是直接找我下，我不讓她下，因為她有差我的帳，後來是透過被告，被告替她說情，吳ＯＯ去被告家打電話給我，被告幫她做擔保，如果吳ＯＯ還不出錢，這筆錢被告幫吳ＯＯ出，我才又讓吳ＯＯ下注。被告的綽號叫珊珊。我應該是跟被告對帳，被告才跟吳ＯＯ對帳等語（見本院卷第74頁反面至第75頁反面、第79頁反面），核與證人吳ＯＯ前揭所稱其輸到沒錢後，被告就介紹其向李ＯＯ下注地下期貨，且跟李ＯＯ下注後，錢還是都交給被告之證述相符，足徵被告確實有因吳ＯＯ已無資力，而佯稱欲幫吳ＯＯ擔保，另行介紹李ＯＯ供吳ＯＯ下注賭博，且吳ＯＯ仍係跟被告結算輸贏金額等情屬實。再者，被告於102年5月1日為警查獲時，經員警自其隨身包包內起出2紙手寫記帳單，其中一紙為3月25日至3月29日下注口數之結算單據，該紙單據上記載名稱為「惠」、「珊」、「枝」、「祐」、「麗」等人於3月25日至3月29日間各自下單口數等內容，與自李ＯＯ經營地下期貨之臺北市○○區○○路處所扣得之帳冊內容所記載，即名稱為「惠」、「珊」、「枝」、「祐」、「麗」等人，於3月25日至3月29日間亦有下單投注地下期貨之情形互核一致，有上開記帳單、帳冊影本在卷可憑（見偵卷第59頁、第62頁），而被告既自陳其有向李ＯＯ下單等語，證人李ＯＯ亦證稱被告有向其下注等語，如前所述，是上開記帳單及帳冊所載之「珊」，應係指被告無誤，則衡諸常情，倘被告僅係單純向李ＯＯ下注之賭客，何需知悉或統計其他賭客下單投注之日期及口數，顯見被告並非單純僅向李ＯＯ下注之賭客。又證人李ＯＯ於審理時證稱：我下一口抽200元手續費，確定是200元手續費，之前有收250元，但客人輸錢後要我降價，所以後來我有降到200元，在102年4月25日被抓之前好幾個月都就都是收200元等語（見本院卷第77反面至第79頁），足認在吳ＯＯ向被告或李ＯＯ下單投注地下期貨之期間，證人李ＯＯ所收取之手續費應為200元無誤。然查，證人吳ＯＯ於警詢、偵查及本院審理時始終證稱向被告下注一口的手續費為250元，跟李ＯＯ下注時也一樣等語（見偵卷第15頁、第107頁、本院卷第95頁反面、第98頁），被告亦自陳下注一口之手續費為250元等語，可見吳ＯＯ向被告或李ＯＯ下注時，被告均係向吳ＯＯ收取一口250元手續費，亦即被告從吳ＯＯ下注口數中抽取李ＯＯ所收取手續費之價差，即每口50元手續費，復參酌自被告處所扣得之上開記帳單（見偵卷第62頁），該紙單據上記載名稱為「惠」、「珊」、「枝」、「祐」、「麗」等人於3月25日至3月29日間之下單紀錄，以及
3月25日至3月29日間投注總數共計715口，並記載「35,750」，該數額與下注總口數乘以被告抽成每口50元，總計為35,750元亦屬相符，可徵被告確實有自賭客下注口數中抽取每口50元手續費之情形。更甚者，由李ＯＯ經營地下期貨之臺北市○○區○○路處所扣得之帳冊及102年3月份收支明細表1紙兩相對照，依該帳冊所載，李ＯＯ結算102年2月底至3月之獲利為1,748,250元，而上開102年3月份收支明細表中記載「珊珊退1成」，金額為「174800」，復與上開獲利之1成金額相同一致，亦足徵被告有與李ＯＯ共同經營地下期貨並有從中獲利一節。
㈢至證人李ＯＯ雖證稱吳ＯＯ找我下注被告應該沒有抽頭，因
為帳是吳ＯＯ直接跟我算。當初吳ＯＯ跟我下注時，帳直接跟我算，是被告介紹沒有錯，但她並沒有抽頭；我本身沒有給被告佣金，在我的立場，她們兩個都是我的客戶等語（見本院卷第75頁反面、第77頁反面），然其同時亦證稱；我不知道吳ＯＯ下注的過程中被告有沒有抽頭，她們倆個之間有沒有抽我不清楚；她們之前是什麼關係我不清楚，我只知道她們可能是合夥下注，如果是合夥的話，可能就沒有抽了等語（見本院卷第75頁反面），可見證人李ＯＯ對於被告究竟有無另行抽成一節並不清楚，其證稱被告沒有抽成一節僅係其個人臆測之詞，且證人吳ＯＯ又證稱未曾跟被告共同合資向李ＯＯ簽賭指數等語（見本院卷第96頁反面），被告亦未曾表示和吳ＯＯ合資簽賭一情，況被告確實有從中獲取利益之情業經認定前述，是證人李ＯＯ證稱被告沒有抽頭云云，自不足採。另被告於警詢時辯稱於其住處所扣得之手寫帳單是我所寫的，應該是李ＯＯ寄放給朋友等語（見偵卷第7頁），於偵查中又改稱那些帳單是我朋友 美珠姐 要給李ＯＯ的等語（見偵卷第73頁），於本院審理時復改稱這些帳單都不是我寫的，我家沒有這些東西等語（見本院卷第102頁），是被告前後不一之辯詞，是否可採已非無疑，且證人李ＯＯ於本院審理時證稱：沒有放什麼東西在被告家中等語（見本院卷第78頁），堪認上開手寫帳單並非李ＯＯ所有，是被告上開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，
確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定之擅自「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院96年度台上字第1675號、98年度台上字第5277號、102年度台上字第1255號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，應以
同法第112條第3款之規定論處。被告與李ＯＯ就本件經營地下期貨之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又違反期貨交易法第56條第1項規定之犯行，所稱經營業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告於102年1月至
4月初某日止反覆經營各次期貨交易業務，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，為集合犯，是其自上開期間陸續對外招攬客戶，非法經營期貨交易業務，應僅論以包括一罪。再被告前於99年間因賭博案件，經本院以99年度簡字第9188號判決判處有期徒刑4月確定，於100年2月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，因一時貪欲，與李ＯＯ共同違法從事地下期貨交易，助長社會投機風氣，並影響合法期貨交易市場之正常運作，所為實不足取，復參酌被告有多次賭博前案紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且其犯後始終否認犯行之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度、自 陳勉持 之經濟狀況、經營非法期貨交易業務期間、經營規模、所獲利益、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之電腦主機1組、電腦螢幕2臺、手寫記帳單2紙均為被告所有，業據其自承在卷（見本院卷第41頁、第62頁），上開物品分別係供被告觀看地下期貨開盤及記帳使用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案物品查無證據足認該等物品係供被告及李ＯＯ犯本案所用之物，故均不為宣告沒收之諭知，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨雖以：被告另基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於上開期間、地點以臺灣、美國之職棒、職籃比賽結果為賭博標的（該等賭博方式俗稱球板），在被告經營之「TS」運動簽賭網站（下稱TS網站）之公眾得出入場所下注簽賭，而認被告所為係涉犯刑法第266條第1項前段、同法第268條之在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物等罪嫌，無非係以證人吳ＯＯ之證述、扣案電腦、手機內簡訊之翻拍畫面等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，辯稱：伊不會玩運動賭博網站，吳ＯＯ是向 阿珠 的兒子簽賭，伊沒有抽成，也看不懂等語。經查：
㈠證人吳ＯＯ於本院審理時證稱：我在被告那邊打麻將，她教
我怎麼簽指數，後來才介紹阿珠的兒子，我忘記叫什麼名字，說可以簽職棒。被告家有兩台電腦，電腦是被告的，阿珠的兒子有設職棒的號碼，是阿珠的兒子教我怎麼簽職棒及下單，我是向阿珠的兒子簽賭職棒，我拿職棒的錢給被告，是希望她幫我轉交給阿珠的兒子等語（見本院卷第99頁反面至第100頁），足認證人吳ＯＯ應係向阿珠的兒子簽賭職棒，而非向被告下注，且此部分金錢僅係託付被告代為轉交，是被告辯稱吳ＯＯ係向阿珠兒子下注運動簽賭，並非向伊下注等語，顯非無據。至證人吳ＯＯ雖於本院審理時證稱：我簽職棒的部分，被告應該有抽成等語，惟亦證稱：阿珠的兒子沒有這樣跟我講過被告有無抽成，是一起打麻將的人這樣說而已等語（見本院卷第100頁），故被告因吳ＯＯ下注運動賭博而有從中獲利一節顯係證人吳ＯＯ聽聞他人所述而來，自難憑此遽為不利被告之認定。
㈡另被告住處所扣之電腦中雖有運動簽賭網站之帳號資料頁面
，然運動簽賭網站僅需密碼及帳號即可於任何一台有網路連線之電腦上操作，且據證人吳ＯＯ於本院審理中證稱：阿珠的兒子有設職棒的密碼，是阿珠的兒子告訴我的，所以被告家的電腦可以簽職棒，我跟被告的帳號不一樣等語（見本院卷第101頁至第101頁反面），可見應是阿珠的兒子於被告家中電腦設定帳號及密碼完成後，吳ＯＯ方能進入運動簽賭網站進行下注，尚難僅因被告遭扣得之電腦得以進入上開運動簽賭網站即認被告有經營運動賭博網站一情。
四、綜上所述，被告始終否認有何經營運動簽賭網站之犯行，依卷內事證，被告所辯情節並非毫無可採，檢察官之舉證尚不足以使本院形成被告有如起訴書所指之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之確信，揆諸上揭法條及判例要旨，應為有利於被告之認定，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第3款、刑法第11條前段、第28條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年5月29日
刑事第十四庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國104年6月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條第1項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。