裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(四)字第139號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(四)字第139號上訴人臺灣 台中 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第384號中華民國92年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19615號），提起上訴後，經判決後由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：共同被告壬○○（業經本院判處有期徒刑六月確定）之女友 李美毅 （業經本院判處拘役五十日確定），於民國90年9月6日凌晨，在臺中縣大里市○○路○○○號2樓「 歡喜城 ＫＴＶ」消費時，與他人發生爭執，李美毅因不滿店方人員處理糾紛方式，為圖報復，即基於傷害犯意，撥打電話予共同被告壬○○告知上情，要求共同被告壬○○迅速趕至該店，壬○○乃通知友人 林文平 （經原審另案判處有期徒刑五月，並經本院上訴駁回而確定）、 楊健鑫 相助，林文平再轉請上訴人即被告丁○○幫忙，被告丁○○接獲林文平通知後，為達傷害對方身體之目的，即自行以不詳方式取得具殺傷力巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ92ＡＰＳ口徑、9ＭＭ制式半自動手槍1支（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號：000000000號）及具有殺傷力之制式90子彈（彈底標記ＴＭＣ9ＭＭ）6顆，並藏置於身上。當日凌晨4時許，共同被告壬○○、林文平、楊健鑫與被告丁○○抵達該店，與因接獲通報業已在現場處理之擎天保全公司人員即被害人辛○○、丙○○、甲○○、己○○等人理論數句後，共同被告壬○○、楊健鑫、林文平及被告丁○○，共同基於傷害犯意聯絡，由共同被告壬○○及被告丁○○以拳腳，共同被告林文平與楊健鑫則各持自行攜帶至現場之鋁棒一支，共同聯手毆打被害人辛○○、丙○○、甲○○、己○○等人，致使被害人辛○○受有左肩膀挫傷、左上臂挫傷、左手挫傷等傷害，被害人丙○○受有頭部分傷併頭皮裂傷、下唇挫傷等傷害，被害人己○○受有左上臂挫傷、左側尺骨末端骨折、左上臂挫傷、瘀傷等傷害，被害人甲○○受有左手臂挫傷、瘀傷等傷害。旋被告丁○○單獨承續上開傷害之犯意，突然取出其預藏攜帶在身之上開手槍（含彈匣，並已裝妥上開子彈六顆），先朝天花板射擊1槍後，再接續朝被害人辛○○、丙○○2人腿部各射擊1槍，分別擊中被害人辛○○、丙○○2人腿部各一槍，致使被害人辛○○受有左小腿槍傷合併血管、神經及肌肉損傷等傷害，被害人丙○○受有左大腿槍傷併股骨骨折等傷害。因認被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪嫌及同條例第12條第4項之持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院四十年度臺上字第八六號及三十年度上字第一八三一號著有判例可資參照。公訴人認被告丁○○涉犯傷害罪嫌、持有手槍罪嫌及持有子彈罪嫌，無非係以共同被告壬○○、楊健鑫、林文平之供詞、證人即被害人辛○○、丙○○、甲○○、己○○及證人 吳建昇 、戊○○、 駱宜君 、 簡明弘 、 周文章 、 張國忠 、 黃少助 、 謝松明 、乙○○、庚○○之證言及上開手槍及子彈扣案為據。訊據被告丁○○否認有何傷害、持有手槍及子彈之犯行，辯稱：伊並未有巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ92ＡＰＳ口徑、9ＭＭ制式半自動手槍及子彈，案發當日伊根本未曾與共同被告壬○○、林文平、楊健鑫至「歡喜城ＫＴＶ」，更未持上開槍彈傷人，本案係共同被告遭壬○○與林文平、楊健鑫利用伊另案通緝，串通好誣陷伊等語。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及指定辯護人於本院審理時，就下列證人壬○○、楊健鑫、林文平、辛○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○、周文章、張國忠、黃少助、乙○○、庚○○等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
四、本院查：㈠證人即原審共同被告壬○○於九十年十月二六日警詢時，就
案發原因及經過供稱：「於九十年九月六日上午四時許，我的女朋友李美毅與朋友前往台中縣大里市○○路○○○號二樓歡喜城KTV喝酒，席間我女友打電話給我叫我過去共飲，我即邀楊健鑫、林文平、丁○○等四人駕駛X7-7712箱型車前往，在途中李美毅以電話告知我說她被客人調戲發生糾紛，且店方叫保全人員前來處理，要我將她帶回家，我及我朋友一到現場進入店內，即被保全人員阻撓，誤以為我們前來尋仇向我們圍過來，我們因為害怕，所以我朋友楊健鑫、林文平就在店內櫃臺旁取得鋁棒二支與保全人員互毆，我在旁邊保護我女友李美毅，忽然間聽到槍傷即轉頭看到我朋友丁○○手持乙把手槍並看見有人倒地，店內有人高喊『報警啦』我們四人即逃離現場」「因警方查緝甚緊，我想出面投案，遂告知我朋友三人，因丁○○目前因案通緝不願意出面，我告知丁○○：『槍是你開的，你不出面怎麼可以』，丁○○即打電話告知楊健鑫，槍及鋁棒置於台中縣大里市○○路與永隆六街口朋空地草叢內，我即於昨（25）下午二十三時許帶同警方人員前往取出制式九二貝瑞塔手槍乙支、彈匣乙個、子彈三發、鋁棒二枝」云云，並有上開槍、彈、鋁棒扣案及起獲之現場相片附卷可查。依壬○○警詢之供述，於案發當日 伊確 曾帶同被告等人前往案發現場，與人發生肢體衝突，並看見被告開槍傷人，其後亦係 伊帶 同警方查扣上開行凶工具等情；然於九十二年二月十四日原審審理時卻供稱：「我們四人坐計程車過去店裡。到店裡時我看到李美毅在二樓門口那裡，我們四個人都到二樓，當時我要帶李美毅走，店裡的圍事不讓我們走，我在右邊，他們在左邊，林文平與 楊建鑫 、丁○○與店裡的圍事發生衝突，然後就聽到槍聲」「（問：何人開的槍？）答：林文平說是丁○○開的槍。我沒有看到」「（問：整個過程，你有無看到丁○○拿槍？）答：沒有跑的時候是鳥獸散。我和李美毅一起跑」「（問：槍是否你帶警員去找到的？）答：是林文平打電話給我，跟我說丁○○要交槍出來，然後我和林文平和楊建鑫三個人去霧峰分局投案，槍是丁○○丟在大里那邊，是林文平講的。我和林文平及楊建鑫帶霧峰分局去找到槍的地點」等語；再於本院審理時證稱：「（問：當時跟誰在現場？）答：我記得有楊健鑫，林文平、李美毅」「（問：現場是否有發生槍擊案？）答：有的，他們說有開槍，但是我沒有看到」「（問：他們說是誰說的？）答：就是警察說的，他們說有人受槍傷」「（問：槍擊案現場，被告丁○○是否有在場？）答：我沒有看到他」「我是開庭的時候才看到他，之後我跟李美毅去投案的時候，大概是在案發後一年後開偵查庭才看到他因為當時我不認識被告他，是林文平說槍是被告丁○○開的」等語，就到達現場所使用之交通工具及被告是否到場、是否開槍傷人等節前後兩歧。
㈡壬○○於九十二年九月三日前往探親因另案在監之被告，對話之錄音帶，經本院上訴審勘驗結果略以：
周：其實 唐志忠 也說是他開的。我看筆錄也記載「看到一個
身高一六五公分，瘦瘦的」、「庚○○」及「 陳矜毅 」（人名，同音字）也都說是『 王平 』，我根本沒有去，像你們有去，就要跟法官說。
潘：現在整個都打亂了，當初他們已跟你講好了。
周：我自頭到尾都不知道。他當初的意思是：他跟你已經不
好了，他跟我說‧‧‧（模糊），他現在要推卸到我這邊。
潘：你就聽我的，我自然叫律師幫你弄好。
周：現在我的意思是，你替我作證說我沒去，事實上我也沒
去，他們也說是『 阿平 』，連他們也都是說是『阿平』開的。
周：他們說打給『 楊天順 』電話、資料都有去調，都沒有，
表示他們說謊，‧‧‧當初，‧‧‧只有他們三人‧‧‧（模糊）。
潘：叫你聽我的就會沒事，你都不聽話。
周：你現在的意思是怎樣？潘：你就說：你沒去，你人在那裡睡，你酒醉，這樣會不會
，其他的我叫律師用周：我知道了。
潘：你要聽話，不聽話我要怎樣？周：事實就是阿平開的。
周：現在『阿平』不承認，我進來後才知道有這條。
潘：你早聽我說，現在教好了，你就是有自己的想法。
周：我沒去也是判我啊，我如果這樣說。
潘：我再問律師看要怎麼弄。
潘：改天我會叫『 羅漢 腳』來看你。
周：你有拿錢給『唐志忠』？潘：有。
周：他沒繳，變我家在繳。應該是唐志忠出問題，都找不到人，他打電話給唐志忠也找不到人。
潘：她家電話幾號：0000-000000潘：這是你女朋友電話？周：對。律師我沒錢，所以沒有請律師。
周：你跟（？董，音質模糊）有和解？潘：沒法和解，他開百多萬怎麼和解？他的問題很多，你聽我的就對了。
周：你開庭就要說是『阿平』開的。你開庭的時候就要這麼說，應該是『阿？』也都有看見。
潘：我怎麼講你都不聽，當初我教你這麼說你這麼說就好，
你不要擔心我說你若不要亂說話整局就解了，他會判阿平，我的部分變傷害，我們沒有就變傷害，你連去都沒去，連傷害都沒有，你知道意思嗎？不可以太多話，知道嗎？教你怎麼走就怎麼走，知道嗎？潘：他有照顧你什麼嗎？周：對啊，都沒有。
潘：就跟你講我會給你安排，現在起訴幾條？周：二條。
潘：要關多久，知道？周：十多年。
潘：聽我的，不用擔心，就算關我會幫你照顧。我的人不會
亂講話，那就是等機會等你想通我會跟你講，知道嗎？潘：聽他的，他有幫到你什麼嗎？周：沒有啊。
潘：那時『錢』（模糊）有沒有收到？周：沒有，沒有，沒收到。
潘；（談論關於錢有無收到問題，但模糊）潘：你女朋友有工作？周：我女朋友現還在唸書，現在家照顧他父親。
潘：家裡有事告訴我，你女朋友可以來我公司當會計。早聽
我的就沒事，我找一條路給你走，你聽我的，你就說『我醉了，不記得我去哪裡』，到時再找反證就好了。
潘：家裡會很缺嗎？家裡缺什麼再告訴我？我現金寄了二次
，我自己去寄的（問周家庭狀況如何，需要什麼？）周：律師之前有想請但價錢談不攏。
潘：律師錢是你家裡繳，還是我再去請？周：律師錢拿給我女朋友，叫她去請那個律師。叫我女朋友來會客。
潘：連安排的錢都他們都拿走了，只有你沒拿到。當初以為
「林文平抓不到，現在抓到只要解決問題就好了，我自己什麼也沒說，你就弄好就好。
．
．
潘：我不能說什麼，我只能說我不知道，再說就花掉了，事
實就是『阿平』開的。由他承擔就對了，早就叫你說是他你就不聽話。
周：當初念在他是朋友，不想說他。
潘：朋友歸朋友。
周：我是後來才知道地檢說是我開的。‧‧‧（模糊）。
潘：？（人名，模糊）說的？周：對，我們在地檢出庭都有相遇。
潘：要買什麼？（問周需要什麼？錢會幫他寄）。
周：這樣就好。
潘：聽我的，現在沒有和解‧‧‧（模糊）。
周：周？（人名、待查）說的對我們比較有利，筆錄大家都說是『 陳董 』。
潘：要多看書，照我的話就好了，聽我的就好了（鼓勵周多看書，要周照他的話說）。
是依上開對話內容，共同被告壬○○於92年9月3日，至台灣台中監獄面會被告丁○○時，被告丁○○一再對壬○○訴說，其未至歡喜城ＫＴＶ，槍不是伊開的，壬○○亦附和說被告未至歡喜城ＫＴＶ開槍。但壬○○一再要求被告要聽話，要照其所教供述，自然叫律師幫被告弄，就會沒事，被告卻都不聽話。壬○○並教被告說：「沒去，人在那裡睡，酒醉」，其他的會叫律師用等情，有錄音帶可資佐證，並經本院上訴審法官勘驗明確，且製有勘驗筆錄附卷可稽（見上訴字卷一第149頁至第153頁）。壬○○於上開面會時，更稱「事實就是『阿平』開的，由他承擔就對了」等語（見本院上訴審卷一第152頁）。
㈢證人即共犯楊健鑫於本院更三審九十五年十一月二十九日審
理時證稱：90年9月6日歡喜城發生鬥毆時，係與林文平、壬○○在一起。被告丁○○並未在場。與壬○○、林文平投案前，壬○○叫伊等說是被告丁○○開槍。槍是壬○○帶警察找出來的，槍是壬○○開的。那天伊與壬○○、林文平三人在車上，當時沒有看到槍，與對方打起來才看見壬○○拿槍出來開；「（問：當時你與誰一起去？）答：我與林文平與壬○○」「（問：被告當時有無跟你們一起去？）答：沒有」「（問：被告有無在現場？）答：沒有」「（問：事隔一個多月後你與壬○○、林文平出來投案，投案前你們有無講好要交代這件事情？）答：投案前壬○○有找我與林文平叫我們說是丁○○開的」「（問：投案時有帶警察去找出槍與子彈，這是何人帶警察去的？）答：是壬○○跟警察說槍在哪裡的，他帶警察去，我有一起去」「那天我們三人在車上，當時沒有人看到拿槍，我們與對方打起來，才看見壬○○拿槍出來開」「（問：被告丁○○與壬○○原來是什麼關係？）答：他們不認識」「（問：他們不認識，被告丁○○也沒有前往現場，為何壬○○叫你跟警方講是被告拿出來開槍的？）答：我們四個人曾經一起喝酒，壬○○在案發前約半年知道被告被通緝」「當時我年輕不懂事，碰到開槍的事情會害怕」等語（見本院更三審卷第83頁）；另證人林文平於九十四年七月十三日本院更二審審理時證稱：90年9月6日是與壬○○、楊健鑫一起到大里市歡喜城ＫＴＶ。是壬○○開一台休旅車，載伊及楊健鑫一起的。以前說丁○○也有去，是壬○○要伊這樣說的。那天壬○○開完槍後，跟伊商量把事情推給丁○○。因為之前伊等有一起喝酒，壬○○知道丁○○被通緝，楊健鑫也同意這麼做。本案是壬○○開槍的；「（問：為何你以前的筆錄，你都說丁○○也有去？）答：是壬○○要我這樣說的」「因為那天壬○○開完槍之後，壬○○不知道要如何，跟我商量把事情都推給丁○○」「（問：到底是誰開槍？）答：壬○○」「（問：槍是何人所有的？）答：壬○○的」「（問：你跟壬○○及楊建鑫同一天去投案的？）答：是的」「（問：你們是說好後才去投案？）答：是的，壬○○要我們無論如何都要歸給丁○○」「（問：槍是誰放在爽文路與永隆六街口處路旁草叢內？）答：我也不知道壬○○把槍放在那裡，是他跟警察說我才知道，我們一起去投案的」「（問：以前你說是丁○○開槍的，為何現在說是壬○○開槍的？）答：因為我覺得過意不去，不知道如何跟朋友交代」「（問：在壬○○去接見丁○○的錄音帶裡面，有說到開槍的是林文平，你有何意見？）答：我也不知道他要我們說是丁○○開槍的，為何事後又這麼說」等語（見更二審卷第96、97頁）；於本院更三審亦為相同之證詞（見本院更三審卷第84、85頁）。參酌被告丁○○確曾因過失致死罪，經判處有期徒刑一年四月確定，於90年5月25日經台灣台中地方法院檢察署通緝，嗣經緝獲，於91年7月4日送監執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。由以上事發之當事人，丁○○與壬○○、李美毅並非熟識，及丁○○於90年5月25日至91年7月間係在通緝中等情觀之，上開林文平、楊健鑫所為證詞，並非全無採信餘地。
㈣依下列證人等之警詢初供，參與鬥毆者，包括壬○○等人至
少有七、八人⑴證人即保全人員辛○○於九十年九月六日警詢時證稱：「現
場約有七、八名男子分持棍棒將我擊傷。我當時與我同事約有七人到場，事發時我遭其中一名男子持槍擊傷我的小腳後並用棍棒將我的左手打傷。另我的同事丙○○左大腿亦遭槍擊中彈。己○○臉部及手部均遭棍棒毆傷，其中他的左手有斷裂。甲○○手部遭棍棒毆傷。現場當時受傷為我們四人」「．．但當我們上樓後不久後變見七、八名男子分持棍棒上來，不分青紅皂白便打向我們，其中一名男子突然拿出乙把金色手槍向天花板開一槍，我見狀便欲將該男子手上的槍奪下，但未奪下便遭後面二名男子襲擊，我順勢將持槍男子推開，該男子後退至樓梯時便將槍對我左小腿射擊後，又有數名男子又拿棍棒打向我，之後該名男子又持槍對丙○○大腿開一槍，後來吵吵鬧鬧中有人大喊警察來了，他們才紛作鳥獸散離開該店」等語。
⑵證人即保全人員丙○○於九十年九月七日警詢時證稱：「我
於90年9月6日在大里市○○路○○○號2樓歡喜城KTV內遭一群不詳年籍男子分持棍棒將我打傷，其中有一名男子身高約180公分，體壯，但臉我並未看清楚，該男子突然拿出一把槍從我左大腿開了一槍，後來又有一群人又持棍棒朝我攻擊，我因而昏倒」「現場攻擊我們的男子約有八人，我們保全人員約有七人到場，．．」等語。
⑶證人即保全人員甲○○於九十年九月六日警詢時證稱：「因
大里市○○路歡喜城卡拉OK打電話至公司（擎天保全）說有人打架滋事，當時時間為90年9月6日凌晨4時許，公司指派七人前往處理，分乘一部自小客車，兩部機車，成員為庚○○、丙○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○，到達現場為五時許」「我到達現場時以無人打架滋事，約30分鐘後有十幾人分持鋁棒及乙支銀色槍枝上樓，不分青紅皂白即開槍及見人就打，我聽到槍擊後，看見辛○○及乙○○欲上前奪下槍枝，奪槍時對方又開槍打中辛○○左小腿，第四槍打中丙○○左大腿，當時正好有人大喊『警察來了』，嫌疑人即匆忙下樓離去」「持槍人年約二十歲左右，頭髮略長，身高約170公分左右，瘦瘦的，因為我當時人在樓上，並沒有看到對方是如何來的」等語。
⑷證人即保全人員乙○○於九十年九月六日警詢時證稱：「（
持槍人）年約20歲許，七分頭（未染）中等身材（約一六五公分）著白色上衣，台語口音，駕駛中華牌銀色箱型車」等語。
⑸證人即保全人員庚○○於九十年九月六日警詢時證稱：「我
們到達現場時，消費者於一樓向我們投訴他在上廁所時被男客人打開廁所的門，以致於發生爭吵，而店方的處理方式她不滿意（投訴者有三男四女），約5時20分許又有一輛中華牌銀色箱型車到達，下來7人分持鋁棒及乙支銀色手槍上樓，不分青紅皂白見人就打並開槍，第一槍開向包廂，當時我人在櫃臺，隨後第二槍沒有打到人，第三槍打中辛○○小腿，第四槍打中丙○○左大腿，當時正好有人大喊警察來了，嫌疑人即下樓離去」「（持槍人）年約20歲許，七分頭（未染）中等身材（約一六五公分），著白色上衣，台語口音」等語。
⑹證人即歡喜城服務生周文章於九十年九月六日警詢時證稱：
「該次槍擊應該是有一群約六、七名客人來店消費，其中約有三個女子，他們當時進入V2包廂消費，其中一名女子至店內廁所如廁，因店裡廁所只有一間，當時剛好有一個男客也至廁所，而不小心將門打開，遂與該名女子發生口角，後來雙方不歡而散，事後該V2包廂男子的男子出來調解，但該女子好像並未接受，該女子在離開店裡時便一面走一面撥打行動電話，該女子撥完電話，約二十分鐘後便有一群男子約十人，在這之前擎天保全人員也趕往店內，後來該群男子分持棍棒上來，剛好遇到保全人員，而以為保全人員是與該女子發生爭執之客人，便不分青紅皂白分持棍棒毆打保全人員，．．」等語。
⑺證人即歡喜城服務生黃少助於九十年九月六日警詢時證稱：
「．．V2包廂七名男客人毆打V6包廂 阿德 男子，阿德躲至V1包廂，V2包廂另將V1包廂房門撞壞，會計見狀，打電話給擎天保全公司前來處理。經我們經理、服務生勸解後，V6包廂客人下樓離去（在樓下逗留十餘分與擎天保全人員碰頭）之後，十餘人分持鋁棒衝上樓與保全人員發生爭執，即發生扭打，現場一片混亂，前後聽到之三聲槍聲，沒有看到開槍的人。．．」等語。
依上開證人等最初於警詢之供述，參與鬥毆者，壬○○方至少有七、八人，非僅壬○○所稱之四人。
㈤知名美國心理學家伊莉莎白．羅芙托斯（Ｅｌｉｚａｂｅｔ
ｈＬｏｆｔｕｓ史丹福大學博士，西雅圖華盛頓大學心理學教授，專門領域為和記憶，經常出入美國法庭作證之專家證人，在法庭向陪審團解釋人類認知、記憶的程序，以協助陪審團評價目擊證人證詞可信性，為此一領域中結合理論與實務之權威），在其辯方證人（ＷｉｔｎｅｓｓＦｏｒＤｅｆｅｎｓｅ，中文本由商業周刊出版股份有限公司出版）一書中曾指出：「認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的。一般以為事項真相一旦被記憶起來，便在腦海中蟄伏不動，不會受到影響或損傷。其實正好相反：我們從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待─也就是已經儲存在記憶中的訊息─產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物」「許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退」等語（上揭書第一百零六頁）。此外，美國心理學與法學會（Ａｍｅｒｉｃａｎ月Ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｙ─ＬａｗＳｏｃｉｅｔｙ）就指認程序之正式政策聲明（ｐｏｓｉｔｉｏｎｐａｐｅｒ）亦探用美國愛荷華州立大學教授 蓋瑞魏爾斯 （ＧａｒｙＬＷｅｌｌ）之研究報告，提出警方在列隊指認應遵守之四項規則，第一為主導列隊指認或相片指認之警官不應該知道該為嫌疑犯，事實證明證人能夠或將有意識或無意識地對警官期望答案有所回應，此即為主試者期望效應。第二，必須明確告訴目擊證人，嫌疑犯沒有出現在列隊指認或相片指認中，因此沒有必要一定要指認其中任何一個人，以此避免指認無辜之人。第三，在列隊指認和照片指認中，嫌疑犯不應與其他列隊者有明顯不同特徵。第四，在進行指認時及警官回應前，目擊證人應就其所指認之人為實際罪犯有多少把握做出一明確聲明等（參照ＢｒｉａｎＫｅｎｎｅｄｙ所著證人詢問的技巧一書第四十頁、第四十一頁，元照出版社）。參酌前述證人即被害人等於案發後翌日於警詢者，就持槍者描述部分或稱：「其中有一名男子身高約180公分，體壯，但臉我並未看清楚，該男子突然拿出一把槍從我左大腿開了一槍」、或稱：「持槍人年約二十歲左右，頭髮略長，身高約170公分左右，瘦瘦的」、或稱：「（持槍人）年約20歲許，七分頭（未染）中等身材（約一六五公分）」等語顯有差異，即知指認錯誤之可能性非低。況，告訴人、被害人得為證人，惟對於案件之利害關係過切，非有補強證據不得據為認定犯罪事實之唯一證據。查告訴人辛○○雖於原審92年2月14日審理時及本院上訴審93年3月10日審理時均指證被告丁○○開槍（見原審卷第72頁、本院上訴審卷二第59頁）。然其於台中縣警察局霧峰分局提示被告丁○○另案被緝獲時之照片（91年12月24日拍攝）時卻無法指認，其經過二個多月及一年三個多月後，時間較為久遠反而卻能明確指證，則令人質疑。況且，原審92年2月14日審理時及本院上訴審93年3月10日審理時，均係由審判長直接請告訴人辛○○對在其面前之被告丁○○一人指認，具有犯罪行為人即被告丁○○之強烈暗示性，告訴人辛○○易受影響，其真實性即有可疑。至告訴人丙○○於原審審理時及本院上訴審審理時均明確表示其未看到被告丁○○開槍（見原審卷第72頁、本院上訴審卷二第59頁），自無法作為被告丁○○不利之證據。另告訴人甲○○雖於本院更一審行準備程序時以證人身分指證持槍之人是被告丁○○（見本院更一審卷第60頁），然其係由法官直接請證人甲○○對在其面前之被告丁○○一人指認，具有犯罪行為人即被告丁○○之強烈暗示性，證人甲○○易受影響，其真實性極有可疑。況且證人甲○○在未指證前所證稱：開槍之人係瘦瘦戴眼鏡之特徵等語（見本院更一審卷第59頁），與被告丁○○當時係略胖並未戴眼鏡之特徵不符，益見其指證有瑕疵，實難採信。另告訴人己○○於原審審理時陳稱：伊在現場並未看到何人持槍等語（見原審卷第68頁、第69頁）；證人吳建昇於原審審理時亦證稱：伊未看見過被告丁○○等語（見原審卷第73頁）。其二人之陳述，均無法作為被告丁○○不利之證據。證人庚○○於92年2月14日原審審理時，指證被告丁○○係拿槍者云云（見原審卷第74頁）。惟庚○○於本院更二審審理時證稱：當時人太多，只能確認走在最前面的壬○○。沒有看到開槍之人等語（見更二審卷第101頁）。
庚○○係於案發後約一年八個月，在法庭指認匆促短暫見面之開槍之人，難期正確；且其證詞前後兩歧，足認庚○○之證詞，係受詢問者之暗示及同行證人之影響，並非本於其個人觀察所得之認識，並依其認識而為指認，是庚○○之證詞，無可信之擔保，不能採信。戊○○亦係於案發後一年三個月之91年12月24日警詢時指認被告之相片，然於本院審理時證稱：因為太久了，不敢確認在庭之被告即為持槍之歹徒等語，依前開說明，在缺乏其他明確佐證之情形下，亦難憑此為被告不利認定。
㈥原審共同被告壬○○於警詢時、原審及本院審理時之供述前
後不一，且與前開對話譯文不符，其所為不利被告之供述，證明力薄弱，已見前述。證人即原審共同被告林文平雖於本院上訴審審理時以證人身分證稱：開完槍在卡拉ＯＫ店有看到被告丁○○拿槍云云（見本院上訴審卷二第55頁），然與其於本院更一審、更二審、更三審審理時，所證稱：槍是壬○○所有，係壬○○開槍，伊所以供稱被告丁○○持槍，係壬○○要其說是丁○○開槍等情，前後不一。證人即共同被告楊健鑫於於警詢、偵查及原審審理時所為不利被告之供述，亦與其後其於本院前審之供述不符，業見前述，彼等所為不利被告之供述，是否屬實均有合理之懷疑。
五、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。檢察官上訴，認被告應與壬○○等人成立共同正犯為無理由，原審未詳細審酌上情，致對被告部分為科刑之判決，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，係屬有理由，應由本院將原審判決有關被告部分撤銷改判。而按本件被告之犯行不能証明，自應由本院為被告無罪之諭知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年4月24日