裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年重上更(三)字第66號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(三)字第66號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（另案臺灣臺中監獄執行）選人辯護人 黃錦郎 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第384號中華民國92年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19615號），提起上訴後，經判決後由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：共同被告 潘璽文 （業經本院判處有期徒刑六月確定）之女友 李美毅 （業經本院判處拘役五十日確定），於民國90年9月6日凌晨，在臺中縣大里市○○路○○○號2樓「歡喜城ＫＴＶ」消費時，與他人發生爭執，李美毅因不滿店方人員處理糾紛方式，為圖報復，即基於傷害犯意，撥打電話予共同被告潘璽文告知上情，要求共同被告潘璽文迅速趕至該店，潘璽文乃通知友人戊○○（經原審另案判處有期徒刑五月，並經本院上訴駁回而確定）、庚○○相助，戊○○再轉請上訴人即被告丙○○幫忙，被告丙○○接獲戊○○通知後，為達傷害對方身體之目的，即自行以不詳方式取得具殺傷力巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ92ＡＰＳ口徑、9ＭＭ制式半自動手槍1支（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號：000000000號）及具有殺傷力之制式90子彈（彈底標記ＴＭＣ9ＭＭ）6顆，並藏置於身上。當日凌晨4時許，共同被告潘璽文、戊○○、庚○○與被告丙○○抵達該店，與因接獲通報業已在現場處理之擎天保全公司人員即被害人辛○○、乙○○、甲○○、己○○等人理論數句後，共同被告潘璽文、庚○○、戊○○及被告丙○○，共同基於傷害犯意聯絡，由共同被告潘璽文及被告丙○○以拳腳，共同被告戊○○與庚○○則各持自行攜帶至現場之鋁棒一支，共同聯手毆打被害人辛○○、乙○○、甲○○、己○○等人，致使被害人辛○○受有左肩膀挫傷、左上臂挫傷、左手挫傷等傷害，被害人乙○○受有頭部分傷併頭皮裂傷、下唇挫傷等傷害，被害人己○○受有左上臂挫傷、左側尺骨末端骨折、左上臂挫傷、瘀傷等傷害，被害人甲○○受有左手臂挫傷、瘀傷等傷害。旋被告丙○○單獨承續上開傷害之犯意，突然取出其預藏攜帶在身之上開手槍（含彈匣，並已裝妥上開子彈六顆），先朝天花板射擊1槍後，再接續朝被害人辛○○、乙○○2人腿部各射擊1槍，分別擊中被害人辛○○、乙○○2人腿部各一槍，致使被害人辛○○受有左小腿槍傷合併血管、神經及肌肉損傷等傷害，被害人乙○○受有左大腿槍傷併股骨骨折等傷害。因認被告丙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪嫌及同條例第12條第4項之持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。此亦交互詰問設計之目的，在辯明證據之真偽，以發現實體之真實。刑事訴訟法於92年2月6日修正公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年9月1日施行。公訴人認被告丙○○涉犯傷害罪嫌、持有手槍罪嫌及持有子彈罪嫌，無非係以共同被告潘璽文、庚○○、戊○○之供詞、證人即被害人辛○○、乙○○、甲○○、己○○及證人 吳建昇 、 林玉明 、 駱宜君 、 簡明弘 、 周文章 、 張國忠 、 黃少助 、 謝松明 、 石金溢 、 陳玉培 之證言及上開手槍及子彈扣案為據。訊據被告丙○○否認有何傷害、持有手槍及子彈之犯行，辯稱：伊並未有巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ92ＡＰＳ口徑、9ＭＭ制式半自動手槍及子彈，案發當日伊根本未曾與共同被告潘璽文、戊○○、庚○○至「歡喜城ＫＴＶ」，更未持上開槍彈傷人，本案係共同被告遭潘璽文與戊○○、庚○○串通好誣陷伊等語。
三、經查：
㈠、⑴、證人即共犯庚○○於本院證稱：90年9月6日歡喜城發生鬥毆時，係與戊○○、潘璽文在一起。被告丙○○並未在場。與潘璽文、戊○○投案前，潘璽文叫伊等說是被告丙○○開槍。槍是潘璽文帶警察找出來的，槍是潘璽文開的。那天伊與潘璽文、戊○○三人在車上，當時沒有看到槍，與對方打起來才看見潘璽文拿槍出來開等語（見本院卷第83頁）。
⑵、證人戊○○於本院更二審時證稱：90年9月6日是與潘璽文、庚○○一起到大里市歡喜城ＫＴＶ。是潘璽文開一台休旅車，載伊及庚○○一起的。以前說丙○○也有去，是潘璽文要伊這樣說的。那天潘璽文開完槍後，跟伊商量把事情推給丙○○。因為之前伊等有一起喝酒，潘璽文知道丙○○被通緝，庚○○也同意這麼做。本案是潘璽文開槍的等語（見更二審卷第96、97頁）；於本院亦為相同之證詞（見本院卷第84、85頁）。庚○○、戊○○均證稱：被告丙○○未一起到歡喜城ＫＴＶ，丙○○無帶槍、開槍。槍是潘璽文帶並開的。
㈡、共同被告潘璽文於92年9月3日，至 台灣 台中監獄面會被告丙○○時，丙○○一再對潘璽文訴說，其未至歡喜城ＫＴＶ，槍不是伊開的，潘璽文亦附和說丙○○未至歡喜城ＫＴＶ開槍。但潘璽文一再要求被告丙○○要聽話，要照其所教供述，自然叫律師幫丙○○弄，就會沒事，被告丙○○卻都不聽話。潘璽文並教丙○○說：「沒去，人在那裡睡，酒醉」，其他的會叫律師用等情，有錄音帶可資佐證，並經本院上訴審法官勘驗明確，且製有勘驗筆錄附卷可稽（見上訴字卷一第149頁至第153頁）。潘璽文於上開面會時，更稱「事實就是『 阿平 』開的，由他承擔就對了」（見本院上訴審卷一第152頁）。
㈢、本案肇因共同被告潘璽文女友李美毅，在歡喜城ＫＴＶ與人發生糾紛，李美毅通知潘璽文前來幫忙，潘璽文再請戊○○等人前往助勢，業據李美毅、潘璽文供明，並經戊○○、庚○○證述明確。另潘璽文與戊○○於本院上訴字審93年3月10日審理時，被告丙○○、共犯潘璽文、李美毅、戊○○、告訴人乙○○、辛○○均在場時，戊○○證稱：當時與丙○○、庚○○三人在茶店一起喝茶，接到潘璽文電話後會合趕到現場即歡喜城ＫＴＶ。丙○○、庚○○是伊邀他們一起去的。被告丙○○、庚○○不認識潘璽文，看不清楚何人開槍，後來看到丙○○拿槍云云（見上訴字卷二第54至56頁）。
被告丙○○當場質問稱：戊○○所為證詞，和潘璽文教的一樣，潘璽文有 唐志忠 人來會面戊○○，已經套好了。他們是找伊當人頭，伊是被潘璽文等人陷害的等語。潘璽文即稱：「我不認識他（即丙○○）怎會拿他當人頭。」（見本院上訴字卷二第58頁）。但庚○○於本院證稱：被告丙○○與潘璽文於事發前，曾一起喝酒，潘璽文知道丙○○被通緝，因此要求戊○○、庚○○說槍是丙○○開的，丙○○也有一起去現場等語（見本院卷第83至85頁）。被告丙○○確曾因過失致死罪，經判處有期徒刑一年四月確定，於90年5月25日經台灣台中地方法院檢察署通緝，嗣經緝獲，於91年7月4日送監執行，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。由以上事發之當事人，丙○○與潘璽文、李美毅並非熟識，及丙○○於90年5月25日至91年7月間係在通緝中等情觀之。丙○○不可能於其被通緝期間，為不熟識之潘璽文、李美毅帶槍至公共娛樂場所助勢並為此開槍傷人。是上開戊○○、庚○○所為證詞，合於情理，可以採信。
㈣、共同被告潘璽文於警詢時、偵查中、原審行準備程序時、原審審理中、本院上訴審行準備程序時及審理中歷次之陳述，均係以共同被告之身分應訊，為自己辯解稱係被告帶槍、開槍，如何不合事理，已如前述，自難採信。證人即共同被告戊○○雖於本院上訴審審理時以證人身分證稱：開完槍在卡拉ＯＫ店有看到被告丙○○拿槍云云（見本院上訴審卷二第55頁），與事實不合。且戊○○於本院更一審、更二審、本院審理時，均證稱：槍是潘璽文所有，係潘璽文開槍，伊所以供稱被告丙○○持槍，係潘璽文要其說是丙○○開槍之情節，合於情理，且與事實相符。戊○○上開於本院上訴審所為不利於被告丙○○之證詞，不能採信。證人即共同被告庚○○於於警詢時之陳述，係以共同被告之身分應訊，於審判中又未經聲請傳喚出庭令其具結及接受被告丙○○之詰問，而被告丙○○對共同被告庚○○之上開陳述又有意見，而共同被告庚○○上開陳述，對被告丙○○而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其在警詢中之證言，為審判外之陳述，自無證據能力。是其於警詢時雖供稱：「90年9月6日約4時，接獲潘璽文電邀我和戊○○至大里市○○路○○○號2樓歡喜城ＫＴＶ唱歌後，隨即駕一部轎車（銀色箱型車）載戊○○、潘璽文、丙○○等4人，於5時許到達現場2樓時，就看到很多人一團亂，此時潘璽文走在前面，被一群人圍住，看見保全人員欲毆打我們，我和戊○○在旁就地各取鋁棒1支還擊互毆，並聽到槍聲，回頭看即看到我朋友丙○○手持手槍，及發現有人受傷與聽到有人說『向警方報案』後，我們4人立即坐原車迅速離開現場」、「（現場開槍是何人？槍枝來源？）是丙○○。我不知道來源，也不知道他有槍」、「（丙○○認識否？是何種槍枝？）是我朋友，當然認識，只知短槍及銀色，不知品牌」、「（案發後，你們去何處？槍枝及鋁棒如何處理？）當晚我們‧‧‧各自分開，鋁棒二支由我帶回家，手槍由丙○○帶走」云云（見偵字卷第34頁至第35頁），屬於審判外之陳述，無法作為被告丙○○不利之證據。且庚○○之上開供詞，係受潘璽文之託才為此不實之「係丙○○帶槍、開槍」之供述，已如前述。上開庚○○所為被告丙○○帶槍、開槍之供述，無證據能力，且與事實不符。
㈤、證人指證犯罪行為人，我國現行法律並未明文規定應以何種方式進行，目前實施刑事訴訟之警察、檢察官及法官進行此項程序，大都將犯罪嫌疑人或被告一人帶至證人面前，或向證人提示犯罪嫌疑人或被告一人口卡片或相片，令證人指證，雖不能謂其不合法，但因其具有被指證者即為犯罪行為人之強烈暗示性，證人常受影響，以致指證錯誤之情形屢屢發生，甚至造成無辜者常被誤判有罪，其真實性極有可疑。又告訴人、被害人得為證人，惟對於案件之利害關係過切，非有補強證據不得據為認定犯罪事實之唯一證據。查告訴人辛○○雖於原審92年2月14日審理時及本院上訴審93年3月10日審理時均指證被告丙○○開槍（見原審卷第72頁、本院上訴審卷二第59頁）。然其於台中縣警察局霧峰分局提示被告丙○○另案被緝獲時之照片（91年12月24日拍攝）時卻無法指認，其經過二個多月及一年三個多月後，時間較為久遠反而卻能明確指證，則令人質疑。況且，原審92年2月14日審理時及本院上訴審93年3月10日審理時，均係由審判長直接請告訴人辛○○對在其面前之被告丙○○一人指認，具有犯罪行為人即被告丙○○之強烈暗示性，告訴人辛○○易受影響，其真實性極有可疑。至告訴人乙○○於原審審理時及本院上訴審審理時均明確表示其未看到被告丙○○開槍（見原審卷第72頁、本院上訴審卷二第59頁），自無法作為被告丙○○不利之證據。另告訴人甲○○雖於本院更一審行準備程序時以證人身分指證持槍之人是被告丙○○（見本院更一審卷第60頁），然其係由法官直接請證人甲○○對在其面前之被告丙○○一人指認，具有犯罪行為人即被告丙○○之強烈暗示性，證人甲○○易受影響，其真實性極有可疑。況且證人甲○○在未指證前所證稱：開槍之人係瘦瘦戴眼鏡之特徵等語（見本院更一審卷第59頁），與被告丙○○當時係略胖並未戴眼鏡之特徵不符，益見其指證有瑕疵，實難採信。另告訴人己○○於原審審理時陳稱：伊在現場並未看到何人持槍等語（見原審卷第68頁、第69頁）；證人吳建昇於原審審理時亦證稱：伊未看見過被告丙○○等語（見原審卷第73頁）。其二人之陳述，均無法作為被告丙○○不利之證據。證人陳玉培於92年2月14日原審審理時，指證被告丙○○係拿槍者云云（見原審卷第74頁）。惟陳玉培於本院更二審審理時證稱：當時人太多，只能確認走在最前面的潘璽文。沒有看到開槍之人等語（見更二審卷第101頁）。陳玉培係於案發後約一年八個月，在法庭指認匆促短暫見面之開槍之人，難期正確；且其證詞前後兩歧，足認陳玉培之證詞，係受詢問者之暗示及同行證人之影響，並非本於其個人觀察所得之認識，並依其認識而為指認，是陳玉培之證詞，無可信之擔保，不能採信。
㈥、歡喜城ＫＴＶ內並無錄影監視設備，有臺中縣警察局霧峰分局函文可稽（見偵字卷139頁），並據證人即該店經理林麗卿、服務人員謝松明於本院更一審審理時證述明確（見本院更一審卷第122頁至128頁）。另證人張國忠、石金溢、林玉明、黃少助、周文章、簡明弘、駱宜君均未於原審或本院審理中具結作證，而被告丙○○對其等人在警詢時之證言又有意見，此等審判外之陳述，自無證據能力，亦無法作為則被告丙○○不利之證據。至共同被告李美毅於警詢時、偵查中、原審行準備程序時、原審審理中、本院上訴審行準備程序時及審理中歷次之陳述，均係以共同被告之身分應訊，並未令其具結及接受被告丙○○之詰問，被告丙○○對其上開陳述又有意見，而共同被告李美毅上開陳述，對被告丙○○而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，既未以證人身分接受詰問及具結，自無證據能力。且李美毅從未供稱被告丙○○有至歡喜城ＫＴＶ，是李美毅之供述，亦無法作為認定被告丙○○之不利證據。
四、綜上事證及說明，並無證據足以證明被告丙○○有被起訴之傷害、持有手槍及子彈之犯行，被告之犯罪不能證明。依照上開規定，應為無罪之諭知。原判決諭知被告丙○○有罪之判決，認事自有違誤。檢察官上訴意旨，認共同被告潘璽文與被告丙○○間，持有手槍及子彈之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔云云，指摘原判決對被告丙○○持有手槍罪及持有子彈罪未認定共同正犯而有所不當，雖非有理由。惟被告丙○○上訴指摘原審判決未諭知其無罪，認事有誤，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判為無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國95年12月15日
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