裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國111年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第141號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告PHUSAENSEESAKDA(沙達)義務辯護人陳彥均律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27322號），本院判決如下：
主文PHUSAENSEESAKDA因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年貳月；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表一編號一、附表二編號一至六所示之物沒收。
PHUSAENSEESAKDA其餘被訴部分無罪。
事實PHUSAENSEESAKDA明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之單一接續犯意，先於民國110年7月某日，在高雄市大寮區高屏溪會結段河床栽種大麻植株，遭溪水沖毀後，旋接續於110年9月某日，在高雄市○○區○○路000巷0號住處頂樓陽臺，將大麻種子埋入土壤中，以附表二編號一所示水管連接水源，另以附表二編號二至六所示之物除草、施肥之方式，栽種如附表一編號一所示大麻植株。嗣警於110年11月10日11時30分許，持搜索票至前述住處執行搜索，當場扣得如附表一編號一、附表二編號一至六所示之物，而循線查悉上情。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠、證人 湯中華 、 蘇拉哇 、 司利猜 於偵查中向檢察官所為之具結陳述有證據能力：
1.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之具結陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院102年度台上字第3990號、97年度台上字第356號、第1069號刑事判決意旨參照）。
2.經查：證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於偵查中向檢察官所為之陳述，均經合法具結，有證人具結結文在卷可稽（偵卷第
23、49、59頁）。辯護人雖以上開陳述未經交互詰問為由，爭執其證據能力（院卷第76頁），然依前揭判決意旨，證人於偵查中向檢察官所為之具結陳述，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力，至是否經被告詰問尚與證據能力無涉。被告及其辯護人既未就上開具結陳述有何顯有不可信之情況舉證，自難認有何顯有不可信之情況存在，應認證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於偵查中向檢察官所為之具結陳述均有證據能力（嗣證人湯中華、司利猜於本院審理業經交互詰問；證人蘇拉哇則因出境去向不明，經辯護人捨棄傳喚，由本院提示證人蘇拉哇之偵訊筆錄並告以要旨，均經合法調查）。
㈡、證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於司法警察調查中所為之陳述無證據能力：
1.刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
2.經查：證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於司法警察調查中所為之陳述，均與渠等於偵查中向檢察官所為具結後陳述內容大致相符，堪認渠等於司法警察調查中所為陳述，均可由渠等於偵查中向檢察官具結後證述替代，而非證明犯罪事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，應無證據能力。
㈢、本判決所引其他傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有證據能力（院卷第76頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、被告PHUSAENSEESAKDA就前述犯行坦承不諱（院卷第178頁），核與證人湯中華（偵卷第15-21、135--138頁；院卷第182-197頁）、司利猜（偵卷第41-45頁；院卷第212-221）於偵訊及審理時；蘇拉哇（偵卷第53-57頁）、 忠拉 （偵卷第29-33頁）於偵訊時證述情節相符，並有附表一編號一、附表二編號一至六所示之物扣案為憑（證據出處詳各該附表編號「備註」欄），而被告供述其種植大麻係為供自己施用一節，核與證人湯中華於偵訊時證述內容相符（偵卷第138頁），足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行已堪認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告涉犯製造第二級毒品罪嫌。惟查：
㈠、證人湯中華於偵訊時證述：我不知道被告住處頂樓有種植大麻植株等語（偵卷第19頁）；證人司利猜於偵訊及審理時均證述：我只看過被告施用大麻，沒看過被告製作大麻等語（偵卷第44頁；院卷第213頁）；證人忠拉於偵訊時證述：我沒有在被告住處看過被告製作大麻等語（偵卷第30頁），是證人湯中華、司利猜、忠拉既均曾證述渠等未曾見過被告有製造第二級毒品大麻之行為，由此觀之，被告是否確有製造第二級毒品大麻一節，自非無疑。
㈡、證人蘇拉哇於偵訊時證述：被告曾帶我到頂樓陽台看大麻植株，但當時大麻植株還小等語（偵卷第54頁），與被告辯稱：附表一編號二至五所示大麻，都是別人給我的，我自己種植的大麻植株還太小，無法施用等語（院卷第235頁）相符；又附表一編號二至五所示大麻花及大麻碎葉之合計淨重高達371.91公克，與員警於被告住處扣得如附表一編號一所示之大麻植株22株數量存在明顯差距，是由被告栽種之大麻植株數量而言，亦難認扣案如附表一編號二至五所示大麻花及大麻碎葉係由被告以其栽種之大麻植株所製造。
㈢、證人湯中華於偵訊時證述：附表二編號七所示之冰箱是壞掉的，沒有用來烘大麻等語（偵卷第137頁）；而附表二編號十四之吹風機則屬日常居家常見之電器，且數量僅有1台，亦難憑此遽認被告有持以烘乾大麻之犯行；至附表二編號八至十三所示之物，則多屬施用大麻之工具，亦難據以推認被告有公訴意旨所指製造第二級毒品大麻之行為。
㈣、綜上，依檢察官所提證據，無從認定被告確有公訴意旨所指製造第二級毒品大麻犯行，惟此部分如成立犯罪，與被告前述因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪具有吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、論罪：
㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。
㈡、栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟所播種之大麻種子尚未出苗者，則應論以栽種未遂（最高法院110年度台上字第581號刑事判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院9
3年度台上字第6855號刑事判決意旨參照）。
㈢、被告於前述時、地播種大麻種子後，經持續施肥、灌溉，而栽種出如附表一編號一所示已出苗之大麻植株，然前述大麻植株尚未成熟至得以摘取、曬乾之程度一節，已如前述；又被告栽種如附表一編號一所示大麻植株之數量不多，栽種時間亦非甚長，復無證據足認被告栽種之大麻植株已製成第二級毒品大麻，甚或有交付他人或流入市面之情形，所生之危害尚屬輕微。是核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告先後於高屏溪河床及住處頂樓陽臺栽種大麻之行為，乃基於製造毒品供自己施用之單一犯罪目的，於密接之時間所為，應論以接續犯。被告栽種大麻植株前，持有用以栽種大麻植株之大麻種子之低度行為，為因供自己施用而意圖供製造毒品之用栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、檢察官雖以毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪起訴被告，然被告係因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻一節業經被告供述在卷（院卷第211頁），並由辯護人以被告係因供自己施用而栽種大麻植株等語為被告辯護（院卷第243頁），並經本院依刑事訴訟法第96條、第289條等規定之調查、辯論程序，實質上形同業已告知被告修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項罪名，而無礙於被告行使防禦權，自得依法論處（最高法院98年度台上字第1211號刑事判決意旨參照）。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視毒品危害防制條例禁止因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之法律禁令，竟因意圖製造毒品供己施用而栽種大麻植株，所為實屬不該，惟念及被告尚能坦承犯行，犯後非無悔悟之意，且所栽種之大麻植株數量不多，栽種時間亦非甚長，復無證據足認被告栽種之大麻植株有交付他人或流入市面之情形，所生毒品流通之危害程度尚屬輕微，兼衡其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行，及被告自陳之最高學歷、工作經驗、家庭經濟狀況等一切情狀（涉及隱私，不予詳載），量處如主文第1項所示之刑。
六、被告乃來我國工作之外國人（泰國籍），本院審酌被告至我國工作，本應遵守我國法律，卻在我國境內為本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，認其於刑之執行完畢後，有驅逐出境以避免其於我國境內再犯他罪風險之必要，爰依刑法第95條之規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
七、沒收：
㈠、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。是扣案如附表一編號一所示之大麻植株22株，屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至鑑定過程中，因鑑定而滅失部分，則不予宣告沒收。
㈡、扣案如附表二編號一至六所示之物，均與附表一編號一所示大麻植株之栽種有關，且均與附表一編號一所示大麻植株於同一時、地扣得，有附表二編號一至六「備註」欄所示照片、扣案物清單在卷可參，足認係被告種植附表一編號一所示大麻植株所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表一編號六所示之種子，經送由具毒品成分鑑識專業之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，認外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月27日調科壹字第11123007950號鑑定書（院卷第165頁）在卷可稽。是由前述種子均不具發芽能力一節以觀，難認該種子與附表一編號一所示大麻植株之栽種有關，亦非毒品危害防制條例第14條第4項所定之「大麻種子」，爰不予宣告沒收。
㈣、扣案如附表一編號二至五所示大麻花、大麻碎葉，經送由具毒品成分鑑識專業之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，認含第2級第24項毒品大麻成分，合計淨重371.91公克一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018170號鑑定書（偵卷第93頁）在卷可參。然前述大麻花、大麻碎葉非由被告種植之大麻植株製造而成，已如前述。又被告供述：我持有大麻係為供己施用（院卷第240頁）等語，核與證人湯中華、司利猜於審理中證述被告會在住處施用大麻一情相符（院卷第190、220頁）。另被告尚因施用毒品案件遭臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦（偵查案號：臺灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第967號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告係為施用而自他處取得，而與被告本案因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行無涉，是前述大麻花、大麻碎葉應由檢察官於被告施用毒品案件另為適法之處理，併此敘明。
㈤、其餘扣案物品，均與被告本案因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行無關，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於110年11月10日前某日，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得如附表三編號八所示具有殺傷力之鋼管槍1枝（下稱系爭槍枝）而持有至110年11月10日11時30分許為警查獲時止，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪（刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項參照）。又認定犯罪事實，無論以直接或間接證據，均須證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪認定，倘證明未達此程度，而有合理懷疑存在時，應為無罪判決。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以起訴書證據清單及待證事實欄所列之各項證據為其論斷依據。惟被告堅決否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：系爭槍枝是蘇拉哇帶來我住處的，他說不能發射，所以丟在我住處等語。是本案之爭點厥為：被告主觀上是否知悉系爭槍枝具有殺傷力？
四、經查：
㈠、系爭槍枝經送具有鑑定槍枝殺傷力專業之內政部警政署刑事警察局鑑定，認系爭槍枝係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可以拉放擊針方式供擊發適用子彈使用，具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108035086號鑑定書（偵卷第181-184頁）在卷可稽，此情應堪認定。
㈡、就被告主觀上是否知悉系爭槍枝具有殺傷力一節，證人湯中華雖曾於偵訊時證述：我們有一起出去過，被告都拿那把槍打鳥等語（偵卷第137頁）。然證人湯中華於審理中則證述：我於偵訊時提到，被告拿來打鳥的槍是以空氣擊發的空氣槍，而且是2把長槍（如偵卷第161頁照片左方、院卷第199頁下方照片左下方所示），並非系爭槍枝，偵訊時提到被告都拿系爭槍枝打鳥，是因為我誤以為檢察官所指槍枝是前述2把以空氣擊發的空氣長槍，所以才會如此回答等語（院卷第188、192-193、195頁）。觀諸證人湯中華之偵訊筆錄所載，證人湯中華於偵訊過程中，確實未經檢察官提示系爭槍枝之照片供其確認，是自難排除證人湯中華偵訊時所述被告拿來打鳥的槍並非系爭槍枝，而為同在被告住處之2把空氣長槍之可能。從而，自難僅憑證人湯中華於偵訊時之證述，遽論被告主觀上知悉系爭槍枝具有殺傷力。
㈢、系爭槍枝係由員警自被告住處房內之洗衣籃扣得一情，業經本院勘驗本案搜索過程錄影光碟確認在卷（院卷第180、199頁），可見系爭槍枝係隨意放置於被告住處，而與一般違禁物通常藏放於隱密處之情形有別。又觀諸內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108035086號鑑定書檢附之照片（偵卷第182頁影像1、2），系爭槍枝之槍管並非於正中央銑通，作工並非細緻，且外觀顯與一般改造槍枝有別，亦難排除被告於欠缺持系爭槍枝試射或目睹他人持系爭槍枝擊發之情形下，於主觀上誤信他人所言，而認系爭槍枝不具殺傷力之可能。依罪疑唯利於被告之原則，自應認被告主觀上不知系爭槍枝具有殺傷力。
五、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，惟就被告是否確有公訴意旨所指此部分犯行一節，仍有前述合理懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官任亭起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國111年6月24日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官黃傳堯法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月27日
書記官張瑋庭卷宗簡稱對照表：
卷宗名稱簡稱高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第11073371500號警一卷高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第11170366200號警二卷高雄市政府警察局鑑識報告（含現場勘察報告、現場照片）警三卷臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27322號偵卷本院110年度聲羈字第428號聲羈卷本院111年度訴字第141號院卷附表一：
編號名稱數量備註一大麻植株貳拾貳株一、如照片（警三卷第45-65、97-125頁）、扣案物品清單編號001（偵卷第185頁）所示。二、鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗，均含第2級第24項毒品大麻成分【法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018170號鑑定書（偵卷第93頁）】。二大麻花（毛重71.81公克）壹包一、如照片（警三卷第79-83、91頁）、扣案物品清單編號002-005（偵卷第185頁）所示。二、鑑定結果：送驗煙草4包，經檢驗含第2級第24項毒品大麻成分，合計淨重371.91公克（驗餘淨重371.85公克，空包裝總重68.66公克）【法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018170號鑑定書（偵卷第93頁）】。三大麻花壹包四大麻花壹包五大麻碎葉（毛重7.56公克）壹包六種子（毛重3.24公克）壹包一、如照片（警三卷第77頁）。二、鑑定結果：送驗種子1包，經檢視外觀與均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，種子合計淨重2.89公克【法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月27日調科壹字第11123007950號鑑定書（院卷第165頁）】。附表二：
編號名稱數量備註一塑膠管-連接水管壹組照片（警三卷第67、71-75頁）、扣案物品清單（院卷第131、159頁）二台聯克草清壹罐三巧實勇（ 阿巴汀 ）壹罐四妥擋好（巴克素）壹罐五掌門人（益達胺）壹罐六果菜寶（催花著果劑）壹罐七冰箱（改裝）壹台照片（警三卷第83-93頁）、扣案物品清單（院卷第131、159-160頁）八電子秤（ 金吉星 ）壹台九電子秤壹台十菸斗壹支十一菜刀壹支十二砧板壹張十三吸食器壹組十四吹風機壹台附表三：
編號名稱數量備註一電鑽壹台照片（警二卷第191頁）、扣案物品清單（偵卷第187頁；院卷第65、135頁）二砂輪片肆片三鑽頭壹拾貳支四砂輪珠壹顆五銼刀肆支六喜得釘壹批七槍管貳支照片（警二卷第191頁）、扣案物品清單（偵卷第187、205頁；院卷第65頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108035086號鑑定書（偵卷第181-184頁）八疑似改造手槍壹支九彈簧壹條附錄本案論罪科刑法條：
修正後之現行毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。