裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第296號民事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第296號上訴人乙○○
丁○○丙○○
號兼上三人法定代理人戊○○被上訴人甲上加油有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張永昌 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國93年10月8日臺灣高雄地方法院93年度訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人四人將共有坐落高雄縣路○鄉○○段○○○號，面積1,487平方公尺之土地出租予被上訴人設置加油站，並於民國92年2月23日收受被上訴人交付之訂金新台幣（下同）10萬元，依民法第248條規定，兩造租賃契約推定已成立，定金之性質應屬證約定金，被上訴人於92年
2月26日向高雄縣政府申請加油站設置許可，經公告期滿並准於92年7月31日起報請核准籌建，惟上訴人竟拒絕與被上訴人訂立書面合約，經被上訴人於92年12月5日催告上訴人訂約，上訴人始要求縮減租賃期限為10年（原約定同意出租
15年），另要求以上訴人名義申請建立加油站，惟依加油站設置管理規則須有營業主體提出申請之規定，上訴人更改先前承諾之條件，係可歸責於受定金之上訴人，自應依民法第249條第3款規定加倍返還定金20萬元，求為命上訴人應給付20萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決，被上訴人就超過部分之請求，原審判決駁回。並於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：上訴人於92年2月23日收取定金10萬元，僅係保留該土地於被上訴人聲請加油站核准前不出租予他人，屬預收訂金之性質，按當時可否成立加油站尚屬未確定狀態，且條件未談妥，如何成立租賃、另上訴人簽立土地同意證明書及土地使用權同意書，目的乃為申請設置加油站所需，並非兩造契約已成立，上訴人僅承諾表示於一定原則下願與被上訴人訂立土地租賃契約，故於被上訴人申請核准許可後，上訴人提出訂約六條件要求被上訴人訂約，且主張地上建物應以地主名義申請，以免涉及地上權問題，並非要求以私人名義申請設立，況依加油站設置管理規則第15條第1項第4款規定應可由個人名義申請，被上訴人拒不接受，顯可歸責於被上訴人致租賃契約未成立，10萬元定金係被上訴人放棄簽約權利，自無返還義務等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人四人提供共有之高雄縣路○鄉○○段○○○號面積1487
平方公尺土地一筆予被上訴人申請設置加油站，被上訴人於92年2月23日交付10萬元給上訴人後，於92年2月26日向高雄縣政府申請加油站設置許可，經公告期滿並准於92年7月31日起1年內報請核准申請地目變更並申請籌建。
㈡土地同意證明書、土地使用權證明書、收據、加油站設置申請書、高雄縣政府函及公告。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人交付上訴人10萬元定金係證約定金？或立約定金？兩造土地租賃契約是否已成立？㈡被上訴人得請求上訴人返還定金多少？茲分述之：㈠被上訴人交付上訴人10萬元定金係證約定金？或立約定金？兩造土地租賃契約是否已成立？⒈被上訴人主張被上訴人交付上訴人10萬元定金係證約定金，
兩造土地租賃契約已成立，雖舉證人 蕭富仁 ，並提出土地同意證明書、土地使用權同意書及收據為證。惟查，證人蕭富仁證稱：「（付定金時是否就已經把將來租土地的相關條件約定？）有，就租金、租期及付款方式都已經有講好，當時講好租金一個月5萬元，租期10年，付款方式是每個月月初付款，當時兩造確實都同意這個條件，才會交付定金。」等語（原審卷第124頁）；而被上訴人法定代理人甲○○卻陳稱：「我把我要承租的條件請蕭富仁轉告戊○○，當時我就有說一個月租金5萬元，蕭富仁告訴戊○○之後，帶同我第一次去見戊○○，那次我就有把土地租賃契約書的草約交給戊○○，當時都是打字打好的，過了大約一個禮拜，我又跟蕭富仁去找戊○○，戊○○就拿出已修改後的土地租賃契約書表示租金一個月至少要5萬5,000元，保證金亦要60萬元，還有一些稅的問題要求修改，我沒有馬上同意，隔了幾天以後，我再跟我太太去送定金10萬元給戊○○，也就是戊○○找劉財富出面的那一次」「一開始我就有跟戊○○表示租期要15年」（原審卷第164、165頁）。足見蕭富仁證稱講好的條件是一個月租金5萬元、租期10年，兩造都同意這個條件後才付定金，然被上訴人法定代理人甲○○卻陳稱付定金時租金一個月是5萬5,000元、租期15年之條件談妥後，才付定金10萬元，明顯矛盾不一。
⒉再由土地租賃契約書製作、交付過程以觀，被上訴人法定代
理人甲○○陳稱：「被上訴人法代契約書是在交訂金之前一星期左右我打好字並立刻交給戊○○，戊○○在第3條、第
4條金額5萬元改為5萬5千元，保證金20萬改為60萬元，就讓我看，我同意後，再幾天後就交訂金，但契約書都是戊○○手上，7月31日許可證下來，他另要求要用他的名義蓋、找保證人、租約期間改為10年等條件而且將上開條件在他所持的草約原本上修改，我看後沒有辦法接受這些條件，並且將他的原本影印下來，原本還給戊○○，我在8月份我用修正液把契約影本塗掉我不能接受的條件，我把不同意的條件塗掉後也給影印1份影本給戊○○，他也不同意我這些條件，所以就沒有定契約。」等語，上訴人陳稱：「草約是甲○○打好字後，在7月31日許可證下來以後才交給我的，我拿去問比較懂的人，大約在一星期左右，由代書助理幫我1次修改填載如庭呈草約這些字，修改之後我隨即拿給甲○○，他大約1個月左右才將草約原本還給我，就是我庭呈的這
1份草約原本，他什麼時候塗改成他原審庭呈的影本？如何塗改？並且加入地號我就不知道了。」等語，及證人 莊彩娟 證稱：「記得有一天蘇小姐到事務所找我說她的那塊土地要租給別人當加油站，我跟她說那是農地，怎麼可以設置加油站，她說已經申請許可設置了而且要訂租約了，她問我訂租約要注意哪些事項，我跟她說我這樣跟你說也不清楚，就叫她拿租約給我看，隔了1、2天她就拿了1份已經打好了但還沒有簽名的草約來給我看，我跟她說裡面的一些條件對她不利，看她是否要跟對方商量，她就要我直接在上面稍微修改，然後她再拿回去跟對方商量，我就直接在草約上面用筆加進一些內容，她就把草約拿回去，之後她就沒有再來找我了，過了很久，她再跟我講這件事情的時候是說這件沒有租成，對方告她。」「（你是否更改此份草約？）是的，上面原子筆的字都是我寫的。」等語（本院卷第63、64、71頁），及被上訴人提出台南地方法院存信函第36號亦明確記載：
戊○○．．．表示如下之變更①租金5萬5，000元沒變，惟增加5年調整1次租金②增加禁止轉租他人之約定③改變租期為10年④增加地上建物須以地主名義申請建造⑤改稱須要覓妥連帶保證人⑥增加水電費地價稅由被上訴人負擔等語（本院卷至第55至57頁）。俱見上開土地租賃契約書，兩造並未達成合意。
⒊又土地同意證明書、土地使用權同意書，目的乃為申請設置
加油站所需，亦為被上訴人自承：「上訴人有出具同意證明書及土地使用權同意書，這樣我們才能申請核准。」等語在卷（本院卷第27頁），另收據亦僅記載：「茲收○路○鄉○○段○○○號租用訂金10萬元正無誤。如申請無法通過應退還甲上加油站。」等語（原審卷第13頁）。足見上開10萬元定金顯係被上訴人為擔保兩造間租賃契約之成立，而於契約成立前交付之定金，如被上訴人設置加油站之申請無法通過，則上訴人即應將該10萬元之定金退還被上訴人。足見上開定金為立約定金之性質，兩造土地租賃契約尚未成立。
⒋至證人即交付定金時在場協助上訴人與被上訴人協議之劉財
富證稱「當時甲○○說設置加油站的土地不是任何土地都可以，要先申請許可，甲○○要求我們先提供土地相關文件讓他去申請，如果能夠通過，再進一步談租賃的事，如果沒有通過，10萬元上訴人會退還給被上訴人。當時有說10萬元是保留申請許可期間的租賃權。」（原審卷第153頁），益證兩造於交付定金時尚未成立土地租賃契約，惟就兩造是否曾就契約內容為洽談，證人亦自承其僅於92年2月23日交付定金當時在場，就兩造其餘相關事宜並不清楚，是尚難以證人所述即認兩造數次洽談結果，確同意被上訴人交付10萬元僅取得申請期間上訴人不得出租及事後得以相同條件優先承租之權利。
⒌本件事證已屬明確，上訴人聲請訊問證人 康裕成 ，本院認已
無必要，併此敍明。至上訴人辯稱：上訴人乙○○、丙○○、 陳俊銘 並未在收據上具名，收受10萬元者乃是上訴人戊○○本人，故原審判決乙○○等3人亦需賠償，於法有違云云，惟查，上訴人戊○○為上訴人乙○○、丙○○、陳俊銘之法定代理人，上開土地同意證明書及土地使用權同意書，亦明確表明上訴人戊○○為乙○○、丙○○、陳俊銘之法定代理人，是上開定金由戊○○收取並無不合。上訴人上開辯解，尚無可採。
㈡被上訴人得請求上訴人返還定金多少？茲分述之⒈本件兩造交付定金之真意僅用以擔保契約之成立，屬立約定
金性質，契約尚未成立已如前述，是兩造定金之交付與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提之情形不同，並無民法第248條規定推定契約為成立之適用，兩造土地租賃契約並未成立甚明。又立約定金收受後，如契約未成立時，仍應類推適用民法第249條規定，如因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。
⒉查本件關於系爭土地租賃之租金及期間等必要之點，尚待兩
造合意。上訴人戊○○於92年12月12日以存證信函通知被上訴人略稱：「開始契約之條件講明．．．．四、地上建物必須以地主名義申請建築．．．．」等語（原審卷第61頁），而被上訴人卻不願接受上訴人此項條件，有被上訴人存證信函可稽（原審卷第18、22頁）。又上訴人係要求地上建物必須以地主名義申請建築，並未要求以其名義申請設立加油站，而依加油站設置管理規則，並未禁止加油站之地上建物以私人名義申請建築之規定，故被上訴人不願接受上訴人此項要求，應屬雙方就系爭契約成立之必要之點，無法達成一致，又非可歸責一造之事由之情形，此由上訴人所陳稱：「上訴人從未拒絕與被上訴人簽約，只是條件談不好。」等語甚明（原審卷第174頁）。被上訴人認為租賃契約不能成立係可歸於上訴人云云，並無可採。
五、綜上所述，本件係不可歸責於兩造双方當事人之事由，而不能訂立租賃契約，是被上訴人依民法第249條第4款規定，請求上訴人返還所受定金10萬元及自起訴狀繕本送達翌日之
93年2月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求駁回上開應准許部分，亦無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年3月30日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國94年3月30日
書記官王婉蓉