裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第330號民事判決
裁判日期：民國91年04月08日
裁判案由：返還股票等
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第三三○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日台灣台北地方法院八十九年度訴字第一五０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造間究係寄託或信託關係為不同事實原因關係，寄託物返還請求權與信託物返
還請求權為不同訴訟標的，被上訴人於原法院係主張與上訴人間有寄託關係，依民法寄託規定請求返還寄託物，原審於被上訴人未主張信託事實及根據信託法理請求，遽以兩造間有信託關係存在，而為上訴人不利之判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
㈡上訴人彰化銀行帳戶餘額於八十五年六月五日固餘三元，然上訴人尚有未賣出之
股票數百萬元，包括仁寶電子、太子建設、宏福建設、長谷建設等多檔股票，上訴人之先生 蔡宗珍 更曾於八十五年六月五日匯入四十萬元於上訴人帳戶，故在八十五年六月五日上訴人名下彰化銀行帳戶根本未騰空。
三、證據：除援用原審所提立證方法外，另補提股票交易分戶帳及活期存款明細分類帳各乙件（影本）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者之外，補稱略以：㈠本件被上訴人起訴時訴之聲明係請求上訴人返還台火股票及新壽股款二十六萬五
千六百零五元，原審判決主文所示上訴人應給付之金錢及股票並無逾越聲明之範圍，故上訴人稱原審有訴外裁判云云，顯無足採。而被上訴人起訴時，係主張上訴人將其股票交易之帳戶借予被上訴人使用，兩造間之帳戶借用之關係應屬類似於寄託關係，並依不得利法律關係，請求返還股票及股款。原審除依據不當當得利之法律關係外，並依「消極信託」關係判決被上訴人勝訴，參諸最高法院二十六年渝上字第三五０號判例意旨，法院得就原告所主張起訴原因之事實判斷法律效果，無須受原告所述法律見解之拘束，上訴人自不得謂原審為訴外裁判。
㈡系爭新壽股票為被上訴人使用上訴人之帳戶於八月二十二日成交、八月二十三日
完成交割，上訴人具狀自認屬實，復於九十一年二月五日庭訊時陳稱：「新壽股票部分確實不是人打電話下單的．．．但可以肯定的是我們沒有為了買新壽股票而另外匯錢到這個帳戶。」故新壽股票既係由被上訴人下單買入，資金復為被上訴人所有，被上訴人僅係利用上訴人之帳戶交易，則被上訴人請求上訴人將新壽股票經大順公司處分之股款返還予被上訴人，自屬合法。
㈢上訴人抗辯其帳戶內尚有未賣出之仁寶電子、太子建設、宏福建設、長谷建設多
檔股票，其先生蔡宗珍另於八十五年六月五日匯入上訴人帳戶四十萬元云云。惟上訴人帳戶自開戶後，即有借予被上訴人使用，前開仁寶電子等股票係被上訴人所下單買入，況系爭新壽股票買入時之資金並非上訴人所有，為上訴人所是認；而台火股票乃被上訴人請文山通知上訴人打電話向大順公司下單，資金亦為被上訴人處分達永興股票所得，故台火股票確為被上訴人所有。而上訴人之夫蔡宗珍並無於八十五年六月五日匯款四十萬元至上訴人帳戶，有上訴人存摺可憑，上訴人所辯均無足採。
三、證據：援用原審所提立證方法證據外。理由
一、被上訴人起訴主張：伊為利用融資餘額及投資買賣股票之需要，於八十五年六月間向上訴人借用其於第三人大順綜合證券股份有限公司（現已更名寶來綜合證券股份有限公司，下稱大順證券公司）開立之股票帳戶（帳號：三七五八二二號，下稱股票帳戶），及為收付股票交易款，而於八十五年五月十一日在另第三人彰化銀行城東分行開立之活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000000號，下稱存款帳戶）。前開存款帳戶，上訴人於八十五年五月十一日、二十二日、二十三日、六月五日由上訴人分別存入一千元、四十四萬一千元、二萬元二千一百零五元、三十六萬元，合計八十二萬四千一百零五元。嗣上訴人於八十五年六月十四日分別自系爭存款帳戶匯出六十萬元予其親友 陳蕙玲 、匯出三十萬元予第三人愛迪生廣告事業股份有限公司，及以楊 趙金花 名義匯出二萬元予同一公司，總計匯出九十二萬元，已超過伊所有前開存款。故系爭存款帳戶至遲至八十五年六月十四日至上訴人之存款業已騰空，其餘悉數為被上訴人所有資金。乃被上訴人於八十五年八月二十一日以融資方式買入第三人新光人壽保險股份有限公司發行之股票五千股（下稱新壽股票），因信用契約到期，遭大順證券公司於八十六年二月二十五日依約強制處分抵償後，尚餘二十六萬五千六百零五元存入前開存款帳戶。其後被上訴人因與他人發生刑事糾紛，為應大順證券公司需帳戶本人下單始願意接單之要求，被上訴人於八十六年四月二十一日委託第三人 楊文山 轉請上訴人親自以前開股票帳戶下單買入台火開發股份有限公司之股票（按普通股，下稱台火股票）一萬股，經該公司於八十五年、八十六年共配股二千五百股，合計系爭股票帳戶有台火股票一萬二千五百股。詎上訴人未經被上訴人同意，擅自將前開股票帳戶之台火股票，及存款帳戶股款領走，為此依信託契約、不當得利及侵權行為法律關係，請求上訴人返還前開股票、股款等語。
二、上訴人則以：上訴人於八十五年間委託楊文山開立系爭帳戶，並將印鑑及集保存摺交楊文山保管，並與楊文山合作買賣股票，且同意其利用上訴人之融資融券餘額買賣股票，同時上訴人亦委託楊文山代為買賣股票。被上訴人與楊文山係男女朋友關係，雖曾借用系爭帳戶買賣股票，但上訴人於系爭存款帳戶本有自有資金及自有股票，是在兩造未會帳結算前，尚難確認被上訴人得請求之金額為若干及台火股票確為被上訴人所有。況上訴人之先生蔡宗珍曾於八十五年六月五日匯入四十萬元於系爭存款帳戶，故在八十五年六月五日前上訴人名下之系爭存款帳戶根本未騰空。又被上訴人以系爭存款帳戶內資金買賣股票，其資金來源包括第三人 張德寬 、 楊趙金花 、 林招勳 等人，並非被上訴人所有。且系爭存款及股票帳戶既為上訴人所有，上訴人自有權委託大順證券公司營業員 羅柏園 下單買入系爭台火股票，並受領大順證券公司處分新壽股票後之股款二十六萬五千六百零五元等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於大順證券公司開立系爭股票帳戶，及為收付股票交易款，在彰化銀行城東分行開立系爭存款帳戶。前開股票帳戶於八十五年八月二十一日以融資方式買入新壽股票五千股，嗣因信用契約到期，由大順證券公司於八十六年二月二十五日依約處分抵償後，尚餘股款二十六萬五千六百零五元。又前開股票帳戶於八十六年四月二十一日買入台火股票普通股一萬股，嗣經台火開發股份有限公司於八十五年度按每股配發一．五元，即每千股配發一百五十股，再於八十六年度按每股配發二．五元股利，即每千配發二百五十股，是前開股票帳戶累積台火股票共一萬二千五百股。其後上訴人將系爭股票、股款領走等事實，業據提出台灣證券交易所上市證券概況節本、新壽股票處分單、上訴人字據、彰化銀行城東分行支票一紙、前開存款帳戶之存摺等影本為證，並經原法院函詢大順證券公司、台灣證券交易所股份有限公司，有大順證券公司八十九年六月十九日順交第一三一號函及附件、台灣證券交易所股份有限公司八十九年十一月十三日台證監字第０三二五八０號函及附件在卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信實在。
四、被上訴人又主張伊於八十五年六月間向上訴人借用前開二帳戶，上訴人於前開帳戶中之資金已於八十五年六月十四日騰空，所餘資金悉數為伊所有，系爭台火股票係伊以自有資金，委託上訴人本人向大順公司下單買入，而系爭新壽股票亦係伊以自有資金，利用系爭股票帳戶之融資餘額融資後買入，均屬伊所有等語，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。又按被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號著有判例。本件上訴人否認被上訴人主張之事實，被上訴人自須就其所主張負舉證之責任。並於被上訴人已盡舉證責任後，上訴人始須就其抗辯事實負舉證責任。
㈡被上訴人主張上訴人於八十五年五月十一日開立系爭存款帳戶時，存入一千元，
同年五月二十二日存入四十四萬一千元，五月二十三日存入二萬二千一百零五元，及六月五日存入三十六萬元，合計八十二萬四千一百零五元等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提上訴人存摺影本在卷可稽。而被上訴人於八十五年六月十四日分別匯款六十萬元予其親友陳蕙玲，匯款三十萬元予第三人愛迪生廣告事業股份有限公司，及以楊趙金花名義匯款二萬元予同一公司，合計匯出九十二萬元，並有經本院比對存摺核屬相符之被上訴人所提彰化銀行匯款單影本三份在卷可憑。雖上訴人辯稱伊另於八十五年六月五日經伊先生匯入四十萬元，並提出活期存款明細分類帳乙件為證，但為被上訴人所否認。茲查依被上訴人所提之系爭存款帳戶之存摺記載，並無該筆款項之匯入，且於遍查上訴人所提該分類帳，並無於所稱時日匯入四十萬元之記錄。而上訴人雖又辯稱伊於系爭帳內仍有仁寶、太子建設、宏福建設、長谷建設等多檔買入而未賣出之股票，至少有數百萬元，帳戶顯未騰空等語，並提出分戶帳乙件為證。但系爭帳戶上訴人既將存摺、印鑑交付被上訴人使用，則縱認分戶帳內顯示有前該等股票之資券買賣，但未經上訴人舉證證明係伊所有資金且因買賣而有獲利，再參酌證人楊文山於原審所證稱：「八十五年五月底、六月初，他（指上訴人）把股票全部出售結清帳戶款項，把帳戶借給原告（即被上訴人）用。存摺、印鑑都交給原告，給原告自行買賣股票。」等情（見原審卷第一九八頁），被上訴人主張自八十五年六月十四日起，上訴人已將系爭存款帳戶之所有資金騰空乙節，已非全屬無稽。
㈢又本件上訴人係同意（將帳戶）借被上訴人使用，至於被上訴人是否向他人借錢
之事，伊並不知情等情，業據上訴人於台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二０一二一號詐欺案件，八十五年九月二十一日偵訊期日供述明確，有該筆錄在卷可憑（見原審卷第十七頁）。而系爭存款帳戶內之金額，前因被上訴人與第三人 吳東炎 、 吳修量 間發生金錢糾紛，經吳修量指名上訴人名義之帳戶而於八十五年八月二十二日以聲請原法院假扣押，嗣吳修量撤回部分之扣押之聲請等情，並據被上訴人提出原法院民事執行處八十六年四月十四日北院瑞八十五民執全玄字第二五五六號民事執行處通知附卷可稽（見原審卷第二五頁），並未見上訴人就此爭執，則於八十五年八月二十二日吳修量執行假扣押時，苟該帳戶內仍留有上訴人所有資金，上訴人焉有任令吳修量假扣押而不予爭執之理。又上訴人將系爭帳戶中之系爭股票及大順證券公司處分股票餘額領走後，經被上訴人發現而委由楊文山與上訴人協調返還時，上訴人則坦言：「‧‧‧這些本來就是張小姐的，我本來就會還她‧‧‧」、「對，但是我希望官司告一段落，我再還她，我怎麼知道我錢還她後，她是否是否會什麼都不管‧‧‧」、「對，你這樣講是沒錯，但是我不可能這個禮拜就馬上還給她‧‧‧」等語，亦有被上訴人所提經上訴人自承真正之錄音帶對話譯文在卷可按（見原審卷第一一二頁、第一一四頁）。再參以證人楊文山並於原審所結稱：被上訴人通知伊請上訴人打電話向羅柏園下單出售被上訴人所有之達永興股票後，買入台火股票。上訴人於八十五年五月底、六月初將股票全部出售，結清帳戶款項，把帳戶借給被上訴人使用，存摺、印鑑都交給被上訴人，給被上訴人自行買賣股票，使用該帳戶的融資融券額度。前開伊與上訴人對話錄音後，上訴人曾到 林亦書 律師處與被上訴人協調，上訴人本來答應還錢及股票，並提出支票，但其先生藉故取走，故沒有達成和解等情（見原審卷第一九七、第一九八頁），則被上訴人所稱系爭股票與股款均係伊所有資金購買，或融資購股因逾期未補差額而經大順證券公司處分股票後之股款餘額，尚非無據。
㈣再查系爭新壽股票係於八十五年八月二十二日買入，同年月二十三日完成交割，
為上訴人所不爭，且上訴人於本院九十一年二月五日準備程序期日時，亦坦言：「新壽股票部分．．．可以肯定的是我們沒有為了買新壽股票而另外匯錢到這個帳戶。」等語。至系爭台火股票係被上訴人於八十五年八月十五日買入達永興一萬股，嗣於八十六年四月十八日、八十六年四月二十一日分批出售後，得款於八十六年四月二十一日以之買入台火股票一萬股等情，有大順證券公司檢覆之買賣交易明細在卷可參（見原審卷第七二、七三頁）。上訴人雖辯稱該台火股票係伊親自打電話予營業員羅柏園以所有帳戶買進，應屬上訴人所有等語。但查上訴人並未舉證證明於八十五年六月十四日之後有再匯入資金於系爭存款帳戶，又何來資金購買台火股票？而該股票係被上訴人與大順證券公司營業員吳東炎於八十五年八月發生股票款項糾紛後，為免爭議，應大順證券公司之要求，須由帳戶名義人親自電話下單，被上訴人乃經請楊文山通知上訴人本人向營業員羅柏園下單等情，並經楊文山於原審結證在卷（見原審九十年一月二日言詞辯論筆錄），亦無法證明買入台火股票係以上訴人之資金。而本件被上訴人固使用上訴人之融資餘額買入新壽股票，然該股票遭大順證券公司處分後，尚有系爭餘額，顯未因而造成上訴人之損害，上訴人亦無對該股款主張權利之正當理由。是上訴人另辯須俟兩造對帳後，被上訴人始得對系爭股票、股款主張權利云云，不足憑採。
㈤另上訴人雖再抗辯本件實係被上訴人與證人楊文山不法斂財等語，並舉剪報為證
。然查上訴人提出中國時報八十八年十月十六日、中時晚報八十八年十一月二十四日、聯合晚報八十八年十一月二十五日等新聞紙中有關被上訴人之報導，並非被上訴人、關係人或證人在法院之陳述，被上訴人無從詰問，而違反直接審理主義，該報導欠缺證據能力，不得據以為不利於被上訴人之認定。
㈥至上訴人另辯被上訴人買賣股票之資金來源包括張德寬、楊趙金花、林招勳等人
之資金，並經吳修量就上開存款帳戶主張權利之事實，雖被上訴人不爭執。然此係被上訴人與前開各人間之權利義務關係，原與上訴人無涉。況上訴人未抗辯其已因吳修量主張權利而受有何種損害，並可據以對系爭股票或股款主張何種權利，是上訴人以被上訴人未與前開各人釐清權利義務關係前，不可對系爭股票、股款行使權利為辯，亦不足採。
㈦綜上所述，被上訴人主張上訴人出借系爭二帳戶及融資餘額，以自有資金及融資款項買入系爭股票、並擁有系爭股款，尚可採信。
五、按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約（民法第五百八十九條第一項）。本件依前開說明，被上訴人係借用上訴人帳戶為股票之買賣，顯非被上訴人單純將物交由上訴人保管，固與寄託之本質不符。惟按當事人約定，一方以他方名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約，八十八年度台上字第一七二五號判決即採同此見解。本件被上訴人借用上訴人之帳戶及融資餘額買賣股票，形式上在上訴人名義之帳戶內雖有買入或經配股之股票與資金，但上訴人既已將帳戶之存摺、印鑑交付被上訴人，對被上訴人而言，上訴人對之顯無管理或處分之權限，參諸前揭說明，兩造間形式上之帳戶借用屬消極信託關係，是上訴人就系爭台火股票，及因股票處分所餘股款自無管理及處分之權。乃上訴人或因兩造間存有帳務糾紛致有所誤認，而將之領取占用，即難謂無過失致侵害被上訴人之權利。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。本件上訴人僅係帳戶之名義人，對系爭台火股票及處分系爭新壽股票後所餘之對價並無實質上之管理及處分之權，是上訴人未經被上訴人同意，逕行領取系爭台火股票，及因處分新壽股票後之剩餘價款而簽發之支票款項，自屬不法而侵害被上訴人之權利，是被上訴人本於侵權行為法律關係請求上訴人還該股票及股款，於法自無不合，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付二十六萬五千六百零五元，及自原審八十九年度促字第九０七七號支付命令送達上訴人之翌日（八十九年三月十五日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，並返還系爭台火股票一萬二千五百股，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額，分別為假執行或免為假執行之宣告，理由雖有不同，但結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人質疑被上訴人於原審主張兩造間帳戶借用係屬寄託關係，乃原審竟逕認係消極信託關係為上訴人不利之判決，為訴外裁判，訴訟程序容有重大瑕疵，應予發回原審更為審理乙節。經查，被上訴人於原審係分別依寄託、不當得利及侵權行為法律關係，求為同一之如伊起訴聲明所示之判決，顯係競合之請求。原審闡述被上訴人雖借用上訴人帳戶以從事股票買賣，但並無移轉管理或處分權限之意，乃認該買賣股票及資金餘額應屬被上訴人所有，上訴人之受領為無法律上原因，爰依不當得利法律關係判命上訴人給付，要無訴外裁判可言。而兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，均附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月八日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月九日
書記官鄭兆璋