裁判字號：最高法院109年台上字第5178號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5178號上訴人 陳群 秉選任辯護人 鍾秉憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月30日第二審判決（107年度上訴字第3603號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4170、7335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 陳群秉 有其事實欄所載意圖供製造毒品之用，栽種大麻植株，俟大麻植株熟成開花後，取其大麻花乾燥以製造第二級毒品大麻（下稱大麻毒品）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以製造第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第
1項之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑2年10月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人坦承栽種大麻並將之陰乾欲製成乾燥大麻花後透過網路販賣之事實），對於上訴人在原審所辯其製造第二級毒品大麻之行為屬尚未完成，應為未遂犯等詞，為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、警方查扣本件大麻花之時間為民國107年3月7日，距第一審法院於同年8月15日勘驗時已有5個月之久，原審認定本件扣案大麻花已達乾燥之狀態，非無可能係日久脫水之自然進程所致，尚不能遽認伊製造大麻毒品已達可供施用之既遂階段，且卷內亦無任何關於伊所栽種大麻花已經過「日曬」之證據，原判決又憑何認定大麻花陰乾1個月即已乾燥？又伊對於本件查扣之大麻花是否已達易於吸食或施用程度所為之供述，僅係伊個人之主觀意見，自不得據為本件扣案大麻花確已乾燥而可供施用之依據。況大麻菸係天然之產物，得直接製成供吸食之用，與海洛英為化學產物，濃度極高，需加入菸草內吸食之情形不同，原判決僅憑上開主觀之推測，暨與吸食海洛英之方式加以類比，即遽為不利於伊之認定，自屬不當。又原判決對於本件扣案大麻花是否已達乾燥程度而可吸食，並未敘明其憑以認定之標準或有何特別鑑定之方法，復未調查有何足以證明伊所栽種之大麻花於查扣時已乾燥之依據，僅以伊所辯不合常理，遽為不利於伊之推論，而予以論罪科刑，實有可議。
㈡、伊於偵查中已供稱：本件扣案大麻葉一部分係警員於查獲時自行蒐集裝入垃圾袋內，而扣案大麻花之一部分當時固已裝袋，但僅係暫時蒐集，尚未封緘等語，原判決對此有利於伊之證據未予採納，亦未說明何以不足採之理由，實有欠當。又原判決逕以「裝袋與否」作為本件扣案大麻花已經乾燥而可吸食之判斷依據，並據以認定伊製造大麻毒品已達既遂之程度，卻忽略卷附警方查獲當時大麻花之照片，及伊之選任辯護人所主張大麻花於扣案當時尚屬未完成品之有利證據而不採用，亦未說明為何不足以採信之理由，遽為不利於伊之認定，亦有失當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人供承其有於原判決事實欄所載時、地，以該事實欄所載方式栽種大麻，並曾收成如其附表一編號1所示之大麻花，日後欲透過網路販賣等情不諱，佐以證人 吳穎怡 、 鄭竹君 、 張育誠 、 楊幼嫻 、 韓雪敏 、 王以正 所證述之情節，以及卷附如原判決第5至
6頁所載之相關證據資料，說明：毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。本件扣案如原判決附表一編號1所示乾燥大麻花，已呈捲曲球狀，有第一審勘驗筆錄及其附件照片在卷可憑，且經送鑑定檢驗結果亦確實含有大麻毒品成分。而上訴人於偵查中及第一審審理時亦均供稱：「種植大麻後，加工方式是用剪刀把整株大麻剪下來，再陰乾，再將葉子修掉，把花從枝幹處切下來，這樣就是成品，已經收成一次26顆」、「查扣75公克大麻花（即原判決附表一編號1所示）約在107年1、
2月間就收成了，已經採收1個多月，因為之後要陰乾、修剪，所以前幾天才裝成1包」等語。嗣於法院羈押審查庭訊問時亦坦承：「扣案乾燥大麻花、毛重75公克是我栽種大麻的最終成品」等語。再參照上開卷附照片所示，上訴人係將採收後之大麻植株掛於置有除溼機之房間內陰乾，質之上訴人亦稱陰乾後再將葉子修掉，把花從枝幹處切下來等語明確。是原判決附表一編號1所示之大麻花既均已從枝幹處切下，並妥適裝袋，而非如其他大麻枝葉是放入如垃圾袋般之塑膠袋隨意放置，足見上訴人於採收1個多月後應已陰乾完成，成為乾燥大麻花之最終成品，因認上訴人有其事實欄所載意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株，俟大麻植株熟成開花後取其大麻花乾燥以製造大麻毒品而既遂之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第4頁第16行至第8頁第19行）。且原判決就上訴人所辯其製造大麻毒品之行為尚未達既遂程度云云，何以係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第8頁第9至31行）。此乃事實審採證認事之職權行使，核其論斷於法尚無不合，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就其製造大麻毒品是否已達既遂階段之單純事實認定問題，於法律審之本院再事爭執，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決就上訴人本件被訴犯行，既論以製造第二級毒品罪，並說明其意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株之低度行為，應為其嗣後取大麻花以製造大麻毒品之高度行為所吸收，不另論罪等旨，則上訴人所犯本件案情，自與司法院釋字第790號解釋意旨（即毒品危害防制條例第12條第2項所規定意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，對於違法情節輕微之個案，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則）所指之違憲情形無涉，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月12日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月13日