裁判字號：最高法院100年台上字第2006號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○○六號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告潘濬瑋上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第二五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告潘濬瑋任職於○○人壽保險股份有限公司（下稱○○公司）ＴＰ００２穎達通訊處襄理，與已成年之Ａ女（真實姓名及年籍均詳卷）原為網友關係。因Ａ女有意從事保險業，被告乃介紹Ａ女至○○公司熟悉保險業務。嗣於民國九十七年四月十八日，被告與其女友魏○○及Ａ女均參加○○公司所舉辦之花蓮旅遊（三日），於同日投宿於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號「○○民宿」。被告及其女友魏○○住七號房間，Ａ女則與○○公司職員曾○雅住六號房間。翌（十九）日中午十二時許，被告利用其女友外出之空隙，打電話請Ａ女至其房間。Ａ女進入房間後，被告即將Ａ女推至床上欲加以摟抱。Ａ女因被告平日待其甚佳，且先前亦曾受被告擁抱、撫摸、親吻等親密行為，擔心被他人撞見致影響其將來在○○公司任職，乃容忍被告對其為撫摸及親吻之行為，惟並無與被告性交之意思，故於被告貼近其身體時，故意將雙膝彎曲以為抵擋，並表示「不要」，以拒絕被告之性交行為。惟被告仍基於強制性交之犯意，將Ａ女之內褲脫掉，並對Ａ女佯稱：僅以生殖器在陰道外磨蹭，不會插入等語，使Ａ女鬆懈。詎被告竟趁機將其生殖器強行插入Ａ女陰道內而性交得逞。因Ａ女生氣並要求被告將其生殖器抽出，被告始抽出其生殖器，並自行手淫而射精等情；因認被告涉犯刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對被告科刑之判決，改判被告無罪。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據如何均不足以證明被告犯罪，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：證人簡○○已於第一審到庭具結作證，並依法踐行交互詰問程序，則其先前於警詢之陳述應具有證據能力。原判決卻以簡○○於警詢之陳述並無較可信之特別情狀，而認無證據能力，復未說明其理由，自有不當。又被告雖辯稱其與Ａ女性交係兩情相悅云云，惟Ａ女始終否認同意與被告性交，並稱伊當時除向被告表示「不要」以外，並故意將膝蓋彎曲以阻擋被告身體貼近等語；且被告亦未否認Ａ女當時有對其表示「不要」等語。則Ａ女既已明確表達不願與被告性交之意思，被告竟仍將其生殖器強行插入Ａ女陰道內，顯係強制性交無疑。原審未予詳查，遽認不能證明被告有對Ａ女為強制性交犯行，殊非適法。再Ａ女於偵查及第一審均證稱：其遭被告強制性交後即打電話告知其男友簡○○，並請「○○民宿」負責人陳○良及服務人員黃○於打掃房間時保留相關證物等語，核與簡○○、陳○良、黃○證述情節相符，可見其指證遭被告強制性交一節非虛，原判決竟不予採信，顯屬違誤。又被告自承於案發後有打電話請求Ａ女及其男友簡○○不要報警及驗傷，並表示希能當面洽談等語，核與Ａ女及簡○○於第一審證述情節相符，顯見被告畏罪心虛，益徵其有本件強制性交犯行。原審對此不利於被告之證據未予審酌及說明，尤有可議。此外，原判決雖以Ａ女於警詢時陳稱：「他出來之後，到我右手邊，然後就是一樣請我幫他用手淫，然後就射精」等語，認Ａ女於被告抽出其生殖器後，不僅未趁機逃離被告房間，反而與先前「一樣」為被告手淫至射精，而採為有利於被告之認定。然Ａ女於第一審及原審均否認當時有幫被告手淫，並解釋其於警詢時為上揭陳述之真意，並非同意為被告手淫，而係指與先前其否認同意與被告性交一樣，絕無幫被告手淫之意思。原審對Ａ女之解釋若仍存疑，自應傳喚簡○○或製作筆錄之警員李○磊、蔡○宗以資澄清。但原審卻未予調查，僅憑勘驗警詢光碟結果，逕為有利於被告之認定，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。而同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就個案情節及相關卷證判斷，為發現實質真實，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結及交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。原判決以證人簡○○於警詢中所陳，與其在第一審證述之情節並無不符，且簡○○於警詢之陳述並無較（審判中陳述）可信之特別情況，因認簡○○於警詢之陳述並無證據能力（見原判決第三頁第十七至二十行），經核於法尚無違誤。況簡○○於警詢時所陳與其在第一審所陳既無不符，則原判決採用其於第一審所陳即為已足，無再採用其警詢陳述之必要。故簡○○於警詢之陳述是否具有證據能力，並不影響本件判決結果。上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。再Ａ女雖否認同意與被告性交，並稱伊當時除向被告表示「不要」以外，並故意將膝蓋彎曲以阻擋被告身體貼近等語。但原判決以Ａ女坦承先前曾有多次與被告身體親密接觸行為。而案發當日Ａ女進入被告房間內復與被告有親吻、撫摸等親密行為。且依Ａ女之指證，當時其並未穿內衣，而被告上身赤裸，僅著內褲，Ａ女卻不避嫌而與被告同處一室，已與常情有違。且Ａ女於被告對其為身體親密接觸行為時，並未加以拒絕，而被告欲對Ａ女為性交行為時，Ａ女祇要稍為挪動或改變身體姿勢，被告即難將其生殖器插入其陰道得逞，甚至可立即起身離開被告房間，而Ａ女卻捨此不為，反讓被告有充裕機會以其生殖器插入其陰道得逞，事後又留在被告房間床上，為被告手淫，甚至讓被告射精於其腹部，尤與情理有悖。參諸Ａ女事後積極與其男友簡○○謀議對被告性交行為進行蒐證，並請民宿人員保留被告與Ａ女性交相關證物以觀，則本件案發當日發生兩人性交之事，是否早在Ａ女意料中，顯有可疑，因認Ａ女之指證尚難採信。而被告於案發當時是否確有違反Ａ女意願而為強制性交之行為，既仍有合理懷疑存在，復查無其他確切證據足以證明被告有對Ａ女為強制性交犯行，因認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，已詳述其理由。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。又被告已坦承有與Ａ女發生性交行為，且案發後又遭Ａ女及其男友簡○○指控強制性交犯行，不論其實際上係與Ａ女為合意性交，抑對Ａ女為強制性交，均不能排除其為息事寧人而請求Ａ女及其男友不要報警、驗傷並當面洽談和解之可能。自不能僅以被告事後有向Ａ女及其男友簡○○為上述請求，遽認被告必有對Ａ女為強制性交之犯行。故原判決未採此作為不利於被告之證據，尚不能指為違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦屬誤解。此外，原判決以Ａ女若遭被告強制性交，事畢應趁機離開被告房間，始符情理。惟Ａ女事後仍繼續留在床上，已與常情不合。且Ａ女復於警詢時陳稱：「他出來之後（指被告抽出生殖器後），到我右手邊，然後就是一樣請我幫他用手淫，然後就射精」等語；則Ａ女於事後仍幫被告手淫至射精，亦有悖情理，乃據此為有利於被告之認定。至Ａ女於審理中雖否認事後有幫被告手淫，並對其前揭警詢之陳述加以解釋。然原判決已說明：Ａ女雖於審理時一再否認事後曾幫被告手淫，然其於警詢之證述已十分清楚，對照Ａ女先前曾與被告發生多次身體親密接觸關係，因認Ａ女於警詢時所為前開陳述應屬實情（見原判決第八頁第十三至十九行），核其論斷與證據法則無違。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，並就被告有無對Ａ女強制性交之單純事實加以爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十八日
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