裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國111年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第275號上訴人即被告 李正彥 選任辯護人 柯連登 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2050號中華民國111年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李正彥犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1、12所示之物沒收銷燬；編號4、6、8、9所示之物沒收。
事實
一、李正彥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以Grindr通訊軟體暱稱「Hi（菸圖示）各取所需」，並標註內容為「你想找的我或許我剛好有、有話直說、安全穩定簡單就好」等訊息，向不特定人兜售甲基安非他命。適臺中市政府警察局霧峰分局員警於民國110年9月8日執行網路巡邏，於Grindr上發現上開推銷毒品之廣告內容，乃喬裝購毒者詢問：「請問有在幫嗎」等語，李正彥則告知甲基安非他命之數量、價格等細節。嗣於同年9月14日，員警再次詢問：「不好意思打擾你了，請問今天方便跟你拿嗎」等語後，李正彥即詢問欲購買之數量、送毒品之地點，雙方並磋商交易細節及達成以新臺幣1萬5,000元買賣1錢甲基安非他命之合意，且約定交易地點為址設臺中市○○區○○○路00號「羅馬假期汽車旅館」附近後，李正彥於當日20時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至「羅馬假期汽車旅館」旁之址設臺中市○○區○○○路00號之「青松勝利綜合長照機構中心」，將裝有如附表編號12所示甲基安非他命2包之黑色鐵盒放置在該處之洗手臺上而交付毒品，因員警並無購買毒品之真意，李正彥因而未完成販賣甲基安非他命而未遂。嗣經警確認李正彥之身分後，於同年9月15日15時許，在臺中市○區○○路0段000號前對李正彥執行拘提，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告李正彥（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第223至227頁、第275至276頁，原審卷第151頁、第197頁，本院卷第98頁、第150頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、監視器翻拍照片、暱稱「Hi(菸圖示）(LINE不見請再敲)」、「各取所需」於通訊軟體Grindr個人頁面及對話內容影像擷取翻拍畫面、暱稱「TedddyLee」(李正彥)與暱稱「想飛」(喬裝買方之員警)於通訊軟體Telegram個人頁面及對話內容影像擷取翻拍畫面、衛生福利部草屯療養院110年9月30日草療鑑字第1100900407號及110年10月28日草療鑑字第1101000405號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第71至89頁、第111至188頁，原審卷第67至73頁、第139至141頁），暨附表編號1、4、6、8、9、12所示之物扣案可佐，而可認定。
二、按一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，且被告既以通訊軟體向外推銷求售毒品，伺機尋找不特定人聯絡販賣毒品，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，倘非有利可圖，絕無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品之理，況被告亦自承本次販賣1萬5千元可以賺取4、5千元等語（見原審卷第36頁），從而，被告本案係出於營利之意圖，亦可認定。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前於107年間因販賣第二級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑2年確定，入監執行後，於109年4月1日假釋出監付保護管束，同年5月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前因販賣毒品犯行入監服刑，竟不知悔悟，而再為本案犯行，顯見其刑罰之反應力薄弱，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，除就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均依法加重其刑。
三、被告已著手為販賣毒品行為之實行，僅因購毒者自始欠缺購買真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、被告於偵查及歷次審判中就其販賣第二級毒品未遂犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。經查：被告於警詢中即供稱毒品來源為TELEGRAM軟體暱稱「 薇琪 」女子，並提出對話紀錄供警方查緝（見偵卷第59頁、第191至195頁），嗣本院向臺中市政府警察局霧峰分局函查有無因此查獲「薇琪」，經該局函覆稱：被告李正彥於警詢供稱毒品來源係綽號「薇琪」之女子，並以匯款方式於110年9月14日匯款新臺幣11萬元至指定之中國信託商業銀行帳號，該帳號申設人之配偶 賴芊妤 有多項毒品前科，因販賣毒品而於110年10月18日經警在其住處查獲第二級毒品甲基安非他命38包等證物，其在販賣毒品期間均以LINE暱稱「薇琪」、「琪琪」對外聯繫，與被告所述相符等語，有該局111年2月21日偵查報告在卷為憑（見本院卷第91頁），則被告供稱「薇琪」賴芊妤為其本案所犯之罪之毒品來源等語，堪信真實。雖賴芊妤迄今未經檢察官提起公訴，但綜合被告之證述、中國信託商業銀行轉帳交易紀錄、被告與「薇琪」間之對話紀錄等證據資料，客觀上應已足確認賴芊妤之犯行，是就被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。並就刑有加重及減輕部分，依法先加後遞減之。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯罪事證明確，而為論罪科刑，固非無見。然其認被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減刑之適用，容有違誤，被告執此事由指摘原判決適用法律不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告漠視法令禁制規定，販賣甲基安非他命毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序亦造成相當危害；販賣之次數及對價高低；坦認犯行之犯後態度；自陳高職畢業、從事水果販售，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案如附表編號1、12所示之毒品，被告自承係本案販賣予員警或係準備販賣之用等語（見原審卷第151頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表編號4、6所示之物，被告坦認販賣毒品時有用以秤重或分裝（見原審卷第151頁）；編號8、9所示之行動電話，係被告所有而用以刊登販賣毒品廣告及與員警毒品交易聯繫等節，亦經被告於警詢時自承在卷（見偵卷第49至62頁），並有通訊軟體對話內容影像擷取翻拍畫面在卷可憑（見偵卷第123至178頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國111年4月27日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官許冰芬法官鍾貴堯
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官何佳錡中華民國111年4月27日【附表】編號名稱、數量備註（檢驗結果）1.安非他命17包鑑驗結果如下：檢品編號：B0000000(編號1)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.6511公克（淨重)驗餘數量：0.5929公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號2)檢品外觀：晶體送驗數量：0.0619公克（淨重)驗餘數量：0.0599公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號3)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7569公克（淨重)驗餘數量：0.7337公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號4)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.7412公克（淨重)驗餘數量：0.7144公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號5)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.7158公克（淨重)驗餘數量：0.6934公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號6)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.7641公克（淨重)驗餘數量：0.7143公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號7)檢品外觀：晶體送驗數量：0.8087公克（淨重)驗餘數量：0.7841公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號8)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.8217公克（淨重)驗餘數量：0.7680公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號9)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7419公克（淨重)驗餘數量：0.7215公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號10)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7698公克（淨重)驗餘數量：0.7393公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號11)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7241公克（淨重)驗餘數量：0.6964公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號12)檢品外觀：潮解狀晶體送驗數量：0.7006公克（淨重)驗餘數量：0.6320公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號13)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7954公克（淨重)驗餘數量：0.7706公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號14)檢品外觀：晶體送驗數量：0.8079公克（淨重)驗餘數量：0.7842公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號15)檢品外觀：晶體送驗數量：0.8272公克（淨重)驗餘數量：0.8009公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號16)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7868公克（淨重)驗餘數量：0.7629公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號17)檢品外觀：晶體送驗數量：17.8150公克（淨重)驗餘數量：17.7371公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)備考2：檢出甲基安非他命(Methamphetamine)，驗前總淨重29.2901公克，驗後總淨重28.7056公克。2.透明塑膠瓶罐（内含透明液體）15個非屬「毒品危害防制條例」列管成分gamina-Butyrolactone(GBL)。3.棕色玻璃瓶罐（内含透明液體）6個非屬「毒品危害防制條例」列管成分gamina-Butyrolactone(GBL)。4.磅秤4台5.吸食器1個6.夾鏈袋15包7.晶塊1包未檢出毒品成分。8.行動電話1支IPhone牌手機；無SIM卡、螢幕破損；IMEI：0000000000000009.行動電話1支藍色手機；門號0000000000號；含SIM卡、螢幕破損；IMEI：00000000000000000010.行動電話1支藍色手機；門號0000000000號；含SIM卡、螢幕破損；密碼不詳11.現金(新臺幣)1萬5050元12.安非他命2包鑑驗結果如下：檢品編號：B0000000(編號1)檢品外觀：晶體送驗數量：0.8046公克（淨重)驗餘數量：0.7993公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)檢品編號：B0000000(編號2)檢品外觀：晶體送驗數量：0.7508公克（淨重)驗餘數量：0.7440公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)備考3：檢品編號B0000000~B0000000檢出甲基安非他命(Methamphetamine)，驗前總淨重1.5554公克，驗後總淨重1.5433公克。13.藥丸20顆粉紅色排裝錠劑(B0000000，編號3)、黃色排裝膠囊(B0000000，編號3)，鑑驗結果分別為：非屬「毒品危害防制條例」列管成分 威而剛 （Sildenafil)、未檢出毒品成分。備考2：送驗錠劑乙包（編號3)，經拆封清點後依顏色外觀分為2包鑑驗。